Pas d’immunité d’exécution pour les entreprises publiques du secteur marchand

L’immunité d’exécution n’est valide que pour les personnes morales de droit public ou les entreprises publiques au sens du droit administratif. Le fait qu’un État partie soit associé d’une société créée conformément aux dispositions de l’Acte uniforme sur le droit des sociétés commerciales et groupement d’intérêt économique – AUDSCGIE – ne confère pas à celle-ci le statut de personne morale de droit public ni celui d’entreprise publique immunisée contre l’exécution forcée.

Il s’agit d’un principe clé définit par la Cour commune de justice et d’arbitrage – CCJA – à travers l’arrêt n° 139/2021 du 24 juin 2021 quant à la détermination des personnes morales de droit public ou d’entreprises publiques bénéficiaires d’une immunité d’exécution.  

I. Les faits dans l’arrêt n° 139/2021 du 24 juin 2021

Monsieur Kouadio N. N. avait fait pratiquer une saisie-attribution de créances sur les comptes bancaires de la Société nationale d’opérations pétrolières de Côte d’Ivoire – Petroci SA -.

La Petroci, comme sa dénomination l’indique, est une société d’État détenue à 95% par l’État de Côte d’Ivoire et de 5% par des particuliers. Elle est constituée sous forme d’une société anonyme.  

Contre cette saisie, la société Petroci saisissait le juge de l’exécution du Tribunal de première instance d’Abidjan-Plateau aux fins d’obtenir mainlevée.

Le juge d’exécution avait donc ordonné la mainlevée de la saisie-attribution pratiquée. Le juge a estimé que la Petroci, en tant que société d’État, bénéficie d’une immunité d’exécution au sens de l’article 30 de l’Acte uniforme portant procédure simplifiées de recouvrement et voies d’exécution – AUPSRVE -.

Contre cette décision, Monsieur Kouadio N. N. faisait appel devant la Cour d’appel d’Abidjan qui, par son arrêt civil n° 321/CIV du 17 avril 2018, confirmait l’œuvre du premier juge qui avait conclu que la Petroci SA était bénéficiaire d’une immunité d’exécution en tant que société d’État.

Monsieur Kouadio N. N. saisissait alors la CCJA en cassation de l’arrêt d’appel. Dans son pourvoi, monsieur Kouadio N. N. reproché au juge d’appel d’avoir, par mauvaise interprétation, violé l’article 30 AUPSRVE, en ce qu’il a retenu que la société Petroci, en tant que société d’État, bénéficie d’une immunité d’exécution alors que la CCJA, à travers sa jurisprudence, retient qu’une société d’État doit, pour bénéficier de l’immunité d’exécution, avoir pour objet une mission d’intérêt général, un capital entièrement détenu par l’État et des ressources exclusivement d’origine publique constituées par des redevances et/ou des allocations budgétaires étatiques[1] ; que tel n’est pas le cas de la société Petroci qui exerce entre autres des activités purement commerciales et non d’intérêt général, dont le capital a été ouvert à des particuliers.

II. Fondement de l’arrêt n° 139/2021 du 24 juin 2021

La CCJA a relevé qu’au sens des dispositions de l’article 30 AUPSRVE, les bénéficiaires d’une immunité d’exécution sont les personnes morales de droit public et les entreprises publiques par opposition aux personnes morales de droit privé et aux entreprises privées. 

Dans le cas d’espèce, la société Petroci en tant que société anonyme est une personne morale de droit privé et non une entreprise publique. Le fait que l’État ivoirien y soit actionnaire à 95% ne remet pas en cause ce statut qui est conforme à l’alinéa 1^er  de l’article 1^er AUDSCGIE aux termes duquel « Toute société commerciale, y compris celle dans laquelle un État ou une personne morale de droit public est associé, dont le siège social est situé sur le territoire de l’un des États parties du Traité relatif à l’harmonisation du droit des Affaires en Afrique (ci-après désignés « États parties ») est soumise aux dispositions du présent Acte uniforme.».

Puisque l’AUDSCGIE ne régit que les entités privées, le fait qu’un État partie soit associé d’une société créée conformément à ses dispositions ne confère pas à celle-ci le statut de personne morale de droit public ni celui d’entreprise publique.

La CCJA a donc cassé l’arrêt d’appel en cause car en confirmant que la Petroci était bénéficiaire d’une immunité d’exécution, la Cour d’appel d’Abidjan avait violél’article 30 AUPSRVE puisqu’en effet, l’immunité d’exécution n’est valide que pour les personnes morales de droit public ou des entreprises publiques au sens du droit administratif.

En outre, les personnes publiques ne peuvent donc pas prendre l’une des formes prévues par l’AUDSCGIE qui, par ailleurs, ne règlemente pas la constitution et le fonctionnement des personnes morales de droit public.

Lire aussi Immunité d’exécution – le revirement jurisprudentiel

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III. Notion de l’entreprise publique en droit de la République démocratique du Congo[2]

Les dispositions de l’article 2 de la Loi n° 08/007 du 07 juillet 2008 portant dispositions générales relatives à la transformation des entreprises publiques, énoncent que : « Les entreprises publiques sont, selon le cas : – transformées en sociétés commerciales ; – transformées en établissements publics ou en services publics ; – Dissoutes et liquidées ».

Il découle de cette disposition, qu’en République démocratique du Congo– RDC –, les entreprises publiques du secteur marchand ont toutes été transformées en sociétés commerciales et sont soumises au régime de droit commun c’est-à-dire à l’AUDSCGIE. Elles ne sont donc pas bénéficiaires d’une immunité d’exécution et ce, même alors que leur capital social serait détenu à 100% par l’État congolais. 

D’autre part, l’article 2[3] de la Loi n° 08/009 du 7 juillet 2008 portant dispositions générales applicables aux établissements publics donne une définition légale à l’établissement public en disposant : « L’établissement public est toute personne morale de droit public créée par l’État en vue de remplir une mission de service public.».

Il se dégage de cette définition plusieurs éléments caractéristiques :

1° L’établissement public est une personne morale de droit public c’est-à-dire un service public personnalisé ou décentralise. Il bénéficie de l’autonomie organique, matérielle, financière et patrimoniale, car il est doté de la personnalité juridique ;

2° L’établissement public est créé par l’État[4]. Il est donc institué suivant le procédé de fondation ou de création par la voie unilatérale de la puissance publique.

3° L’établissement public remplit une mission de service public, c’est-à-dire un service public au sens organique prend en charge un service public au sens matériel.

La définition légale de l’établissement public donnée à l’article 2 de la Loi n° 08/009 du 7 juillet 2008 doit être complétée par l’article 4 du même texte, lequel fixe limitativement les caractères des missions possibles à confier à un établissement public.

L’établissement public a donc pour objet la gestion d’un service public à caractère administratif, social et culturel, scientifique ou technique[5]. Par conséquent, l’État ne peut mener, comme agent économique, une activité à caractère industriel et/ou commercial, que sous forme d’une société commerciale.

Plus techniquement, une entreprise publique est une entreprise du portefeuille de l’État et est d’abord une société commerciale c’est-à-dire une personne morale de droit privé, essentiellement régie par le droit commercial.  L’établissement public est, quant à lui voisin de l’établissement d’utilité publique et est spécialement régi par le droit public.

Ainsi, la catégorie d’établissements publics à caractère industriel et commercial n’existe plus en RDC depuis la législation du 7 juillet 2008. Les services publics économiques ou à caractère industriel et commercial ont été transformés en société commerciale dont la constitution et le fonctionnement obéissent aux règles établies par le droit des sociétés commerciales de l’Organisation pour l’harmonisation en Afrique du droit des affaires.

Dans ce contexte et au regard de l’arrêt de la CCJA n° 139/2021 du 24 juin 2021, en RDC, seuls les établissements publics sont bénéficiaires d’une immunité d’exécution à l’exclusion de toutes formes des personnes morales constituées conformément à l’AUDSCGIE et plus précisément les entreprises du portefeuille de l’État.

[1] Lire CCJA arrêt n° 044/2016 du 18 mars 2016
[2] Voy. Felix Vunduawe te Pemako, Traité de droit administratif de la RDC, Ed. Bruylant, Bruxelles, 2020, p. 499 et ss
[3] La lecture simpliste de cette disposition indique que le secteur marchand est exclu du champ d’utilisation du procédé d’établissement public.
[4] Le terme « État », désignant ici la puissance publique, doit être compris dans sa forme globale comprenant le pouvoir central, la province et l’entité territoriale décentralisée. Ainsi, peuvent-ils exister des établissements publics centraux, mieux nationaux, des établissements publics provinciaux et des établissements publics locaux (ville, commune, secteur ou chefferie).
[5] article 4 Loi n° 08/009 du 7 juillet 2008 portant dispositions générales applicables aux établissements publics. Voir aussi CCJA arrêt n° 044/2016 du 18 mars 201