Par Maitre Christian EMANGOMANGO MFUMU KAY
En date du 15 novembre 2021, la Cour constitutionnelle congolaise a rendu un déclinatoire de compétence dans la cause inscrite sous le RP 0001 opposant le Ministère public aux prévenus Matata Ponyo Augustin et consorts. Depuis, cet arrêt ne cesse de défrayer la chronique.
Plutôt que de l’accepter comme une parole de l’évangile, tel il ressort d’un discours usuel au Congo : « le juge constitutionnel s’est déjà exprimé, il n’y a plus débat », aux pouvoirs publics cette décision s’impose, au peuple il s’oppose, il n’est pas surprenant que des commentateurs scientifiques, les uns contre les autres, engagent des discussions sur le même sujet.
Le problème pour chaque camp, c’est d’abord de se mettre d’accord sur la notion du juge naturel en droit (I), ensuite la compétence pénale de la Cour constitutionnelle (II), et enfin, le juge compétent à poursuivre un ancien premier ministre (III).
I. La notion du juge naturel
Suivant les termes du juge constitutionnel lui-même, elle (c’est-à-dire la Cour) : « relève que la compétence étant d’attribution, le prévenu Matata Ponyo Mapon Augustin, qui a cessé d’être premier ministre en fonction au moment où les poursuites contre lui sont engagées, doit être poursuivi devant son juge naturel, de sorte que, autrement, il serait soustrait du juge que la Constitution et les lois lui assignent, et ce en violation de l’article 19 alinéa 1 de la Constitution[1]».
Consacré depuis la nuit des temps par des systèmes juridiques facilement identifiables aujourd’hui[2], le concept « juge naturel » ne fait plus l’objet des controverses. Lorsqu’on l’évoque, c’est l’idée d’une stabilité qui surgit, mieux d’une garantie pour le justiciable qu’à un éventuel procès, il soit amené devant le juge prévu préalablement dans un texte de loi.
Cette garantie, ce fut donc contre les appétits voraces du roi de se choisir ses justiciables. Au pouvoir qui lui fut arraché par les magistrats de juger, il parvenait à contourner ce bouclier pour installer les « commissions permanentes[3]», parfois dirigées par les magistrats recrutés dans les juridictions ordinaires, mais dont ni la procédure, ni l’organisation, encore moins la compétence n’étaient organisées.
Devant une telle insécurité, d’un long antagonisme entre les juridictions extraordinaires et le juge naturel, en cherchant en particulier à s’éloigner de la conception philosophique normale de celui-ci, pour se rapprocher de l’aspect épistémologique qu’il convenait de vérifier à propos, l’expression préférée fut « le juge que la loi désigne ». D’où les préceptes hérités à ce jour.
Après avoir surmonté la même pente, tendant à faire penser aux juridictions extraordinaires ou d’exceptions, notamment celle ayant jugé les martyres de la pentecôte, ou la Cour de sureté qui en a aussi malencontreusement fait la vedette à une autre époque, le constituant congolais ne s’est pas résigné de déclarer l’indépendance de la justice s’illustrant par le pouvoir du juge de ne se soumettre qu’à l’autorité de la loi[4].
Cette littérature faisant l’esprit de l’article 150 de la Constitution, elle renvoi au principe du droit à un procès équitable consacré à l’article 19 de la Constitution. D’où on peut lire en son alinéa 1er : « Nul ne peut être ni soustrait ni distrait contre son gré du juge que la loi lui assigne ».
De ce développement, il ressort que le juge naturel est, non pas le juge ordinaire qu’une personne, bénéficiant du privilège de juridiction échappe momentanément et y revient dès que la circonstance échappatoire prend fin.
En tout temps, c’est le juge que la loi désigne pour connaitre d’une question de droit précisément au regard de son objet, ou au regard de la personne, enjeu du procès. Ce qu’on pense être le juge naturel est plutôt la tendance, qu’en matière pénale, le juge naturel est connu par le taux de la peine de l’infraction où l’amende qui y est fixée (c’est la compétence matérielle), ou par le lieu de la commission de l’infraction, le lieu de l’arrestation ou encore le lieu du domicile du prévenu (c’est la compétence territoriale).
Cette tendance, dont la cadence peut être appréhendée autrement, admet aussi que le juge naturel renvoi à une compétence liée à la qualité de la personne poursuivie. Autant que les autres critères, le juge naturel ne s’improvise pas, il est toujours connu d’avance pour ainsi garantir les droits de la défense reconnus à l’accusé.
Cela étant, considérer que le juge naturel, c’est exclusivement le juge en raison du taux de la peine, dont l’apparition des juges en raison de la qualité n’est que spontanée, c’est rendre toutes les lois instituant ces derniers d’inconstitutionnelles. Ces lois seraient donc en train de soustraire certaines personnes de leur juge naturel. Ce qui n’est pas vrai au vrai sens des mots.
Nul ne devrait l’ignorer, la « ratio legis » du privilège de juridiction se trouve non seulement au niveau de la protection de la fonction, mais aussi dans l’influence que celle-ci peut avoir sur un juge qui n’a pas encore suffisamment construit sa personnalité au cours de sa carrière. D’où, le juge naturel, si on est partisan de la conception selon laquelle c’est le juge que la loi assigne à une personne, ne devrait pas être double à la fois. Que l’on soit ou non revêtu d’une fonction, le juge naturel est unique. C’est celui que la loi a désigné pour juger une personne.
Diversement, en matière civile, le juge naturel est aussi connu d’avance selon qu’il s’agit d’une question ayant trait à l’état ou la qualité des personnes, ou encore à la valeur de la chose querellée.
Après cette brève mise au point, se faire une idée claire sur la compétence pénale de la Cour constitutionnelle devient une impérative.
II. Compétence pénale de la Cour constitutionnelle
Une fois qu’on entame l’analyse sur la compétence pénale de la Cour constitutionnelle congolaise, c’est la pertinence sur la formulation de l’article 163 de la Constitution qui attire l’attention. Certes, la Cour constitutionnelle est la juridiction pénale du président de la république et du premier ministre, mais seulement « dans les cas et conditions prévus par la Constitution ».
La suite logique de cette disposition, c’est la catégorisation produite par l’article 164 qui fait la répartition entre les infractions politiques (II.1), les infractions de droit commun commises dans ou à l’occasion de l’exercice de leurs fonctions (II.2), et une catégorie des infractions qu’il convient d’appeler « infractions innommées » (II.3).
II.1. Les infractions politiques
– L’infraction de haute trahison est définie à l’article 165 alinéa 1 de la Constitution. Considérée à tort ou à raison comme une infraction spéciale, elle se résume à la violation intentionnelle de la Constitution soit par le président de la république, soit par le premier ministre, ou lorsqu’ils sont auteurs, coauteurs ou complices des violations graves des Droits de l’Homme ou de cession d’une partie du territoire.
Toutefois, la Loi Organique n° 13/026 du 15 octobre 2013 portant organisation et fonctionnement de la Cour constitutionnelle (ci-après LOFCC) fait un rattrapage en y insérant les cas particuliers des articles 7 alinéa 2, 63 alinéa 2, 188 alinéa 2, et 190 de la Constitution, oubliant au passage le cas de l’article 57 du même texte.
– L’infraction d’atteinte à l’honneur est définie à l’article 165 alinéa 2 de la Constitution. Elle est consommée lorsque le président de la république ou le premier ministre pose des actes contraires aux bonnes mœurs tel que prévu par le Code pénal congolais dans son titre VI sections III et IV, dit l’article 76 de la LOFCC.
– L’infraction d’atteinte à la probité est aussi définie par l’article 165 alinéa 2 de la Constitution. Celle-ci – exclusivement – entend par cette infraction les actes de malversations, de corruption ou d’enrichissement illicite commis par le président de la république ou par le premier ministre. Toutefois, aux termes de l’article 77 de la LOFCC, le législateur a élargi ces actes au détournement des deniers publics.
– L’infraction de délit d’initié est définie à l’article 165 alinéa 3 de la Constitution. Elle est établie lorsque le président de la république ou le premier ministre effectue des opérations sur valeurs immobilières ou sur marchandises à l’égard desquelles il possède des informations privilégiées et dont il tire profit avant que ces informations soient connues du public. Le délit d’initié englobe l’achat ou la vente d’actions fondée sur des renseignements qui ne seraient jamais divulgués aux actionnaires.
– L’infraction d’outrage au parlement est définie à l’article 165 alinéa 4 de la Constitution. Elle vise enfin le premier ministre exclusivement lorsqu’il ne fournit aucune réponse aux questions posées par l’une ou l’autre Chambre du parlement sur l’activité du gouvernement. Ce, dans un délai de trente jours à dater de la réception de la question.
II.2. Infractions de droit commun commises dans ou à l’occasion de l’exercice de leurs fonctions.
Par infractions de droit commun, il faut entendre un ensemble d’infractions prévues dans un texte général, à la différence des infractions qui sont prévues dans un texte spécial visant une catégorie des personnes bien spécifiques. Pour certains, cette question appelle la notion de dérogation : « droit commun désigne les règles applicables à une situation juridique ou à un rapport de droit lorsqu’il n’est pas prévu que des règles particulières[5]» s’appliquent sur la même situation.
Dans le cas d’espèce, infraction de droit commun devrait être appréhendée comme toute infraction prévue dans un texte quelconque en droit congolais, que le texte soit d’origine interne ou international, par opposition aux seules 4 (ou plutôt 5) infractions politiques de la Constitution et de son rejeton, la LOFCC.
Dans cette optique, peuvent être considérées comme infractions de droit commun commises par le président de la république ou par le premier ministre dans l’exercice de leurs fonctions ou à l’occasion de l’exercice de leurs fonctions, notamment :
– L’infraction de détournement des deniers publics prévue à l’article 145 du Décret du 30 janvier 1940 tel que modifié et complété à ce jour, dit Code pénal (ci-après CP) ;
– L’infraction de délit d’initié prévue à l’article 78 alinéa 3 de la loi n° 10/010 du 27 avril 2010 relative aux marchés publics (ci-après LMP) ;
– Les crimes de génocide, les crimes de guerre et les crimes contre l’humanité prévus à l’article 5 du Statut créant la Cour pénale internationale (dit Statut de Rome).
II.3. Les infractions innomées
Une dernière catégorie d’infractions de la compétence de la Cour constitutionnelle se trouve à l’alinéa 5 de l’article 99 de la Constitution. Il y a commission de ces infractions si dans un délai de 30 jours, à dater de l’expiration de leur mandat, le président de la république ou les membres du gouvernement ne font aucune déclaration de leur patrimoine familial auprès de la Cour constitutionnelle, ou si elle est faite tout en étant frauduleuse, ou finalement s’il y a soupçon d’enrichissement sans cause. Ainsi la Cour constitutionnelle ou la Cour de cassation est saisie selon le cas.
Quand bien même la loi sur les juridictions de l’ordre judiciaire[6] et la loi portant procédure devant la Cour de cassation[7] avaient tenté d’extirper le premier ministre des justiciables de la Cour de cassation, c’est la LOFCC, en son article 83 in fine, qui est venue préciser de manière limpide, pour le cas particulier de l’article 99 alinéa 5 de la Constitution, la juridiction compétente à juger l’ancien premier ministre dans le cas précis.
III. Les poursuites contre un ancien premier ministre
III.1. Une petite digression sur le statut pénal d’un ancien président de la république élu
Dès l’entame de cette réflexion, il a été fait allusion à la position « d’ancien premier ministre », alors même que la Constitution, en son article 163 parle d’un premier ministre tout court. On ne saura agir par dénégation, même la Cour constitutionnelle, dans son arrêt sous RP 0001 n’a utilisé cette appellation.
S’il est normal de pouvoir la contester, avec l’incidence qu’on ne puisse pas admettre qu’il existerait un régime pénal spécifique dont devrait bénéficier un ancien premier ministre, il ressort de la décision du juge constitutionnel sur son incompétence : « le prévenu Matata Ponyo Mapon Augustin, qui a été Premier ministre de 2012 à 2016 ; qu’à ce jour, il n’exerce plus lesdites fonctions[8]».
Ce laxisme affiché autour de ce concept est sans nul doute un mimétisme fait sur la loi controversée du 26 juillet 2018 portant statut des anciens Présidents de la République élus et fixant les avantages accordés aux anciens chefs des corps constitués (ci-après LPSAPR). Ce tandem – président de la république-premier ministre – intimement lié au niveau de la Constitution s’est tourné en désamour une fois intervenue l’adoption des articles 7, 8 et 9 de LPSAPR, avec pour objectif de fixer le « statut pénal » des seuls anciens présidents de la république élus.
Comme défini aux articles sus visés, à l’expiration de son mandat, le président de la république élu bénéficie d’une immunité absolue pour tous les actes posés dans l’exercice de ses fonctions. Sans se poser absolument la question sur l’impunité que ces articles semblent consacrer, il y a lieu de relever que pour tous les autres actes posés en dehors de l’exercice de ses fonctions, les poursuites ne sont engagées qu’après que les deux chambres du parlement réunies en congrès ont décidé à hauteur de 2/3 de ses membres, d’autoriser les poursuites.
Toutefois, il faut prévenir que dans l’exercice ou pas de leurs fonctions, les anciens présidents de la république qui commettront des actes constitutifs des crimes internationaux seront poursuivis avec priorité sur les juridictions internes.
Ce n’est donc pas pour des raisons de commodité qu’on s’est donné cette peine de jeter un regard sur le statut pénal des anciens présidents de la république élus en RDC. Le droit pénal étant de stricte interprétation, connaitre le juge pénal compétent à juger un premier ministre dont les fonctions ont déjà pris fin reste une épineuse question à élucider.
Puisque la Cour constitutionnelle s’est déjà dédouanée de la responsabilité de juger au fond un ancien premier ministre, sauf pour ce qui ressort visiblement de l’article 99alinéa 5 de la Constitution, on sait qu’aucun autre texte de droit n’a de manière claire et précise, apporter le parchemin indiquant la direction qui amène le concerné devant une juridiction.
Mais pour un courant de juristes, cette position est inadmissible dans le cadre d’un Etat de droit. Il fraye un passage furtif permettant à un ancien premier ministre de glisser entre les mailles du dispositif judiciaire établi. De manière générale, la Cour de cassation, par un arrêt de principe rendu le 23 décembre 1986 sous le RPA 121, a pris la position selon laquelle, pour le prévenu : « c’est sa qualité au moment des poursuites qui détermine le juge compétent[9]».
S’agissant particulièrement d’un ancien premier ministre, tel il ressort des précédentes lignes à cette étude, c’est au cas par cas qu’il faudra découvrir la juridiction compétente, selon qu’il est ou non bénéficiaire des privilèges de juridiction autres que ceux prévus pour le Tribunal de grande instance.
Ainsi, la Cour d’appel pourrait juger un ancien premier ministre s’il occupe l’une des fonctions prévues à l’article 91 de la Loi-Organique n° 13/011-B du 11 avril 2013 portant organisation, fonctionnement et compétences des juridictions de l’ordre judiciaire (ci-après LOFCJ), sous réserve, en particulier de la procédure de lever des immunités prévue notamment pour les membres de l’Assemblée provinciale.
Quant à la Cour de cassation, elle serait aussi compétente à juger un ancien premier ministre s’il occupe l’une des fonctions prévues à l’article 93 de la LOFCJ. Au moins pour la présente situation, il n’y aura pas d’alibi pouvant laisser planer le doute sur la compétence de la Cour si le prévenu se retrouve actuellement membre de l’une de deux chambres du parlement.
Aux termes de l’article 74 de la loi portant procédure devant la Cour de cassation : « l’officier de police judiciaire ou l’officier du Ministère public qui reçoit une plainte, une dénonciation ou constate l’existence d’une infraction même flagrante à charge d’une personne qui, au moment de la plainte ou du constat est membre du Parlement, transmet son procès-verbal directement au Procureur Général près la Cour de cassation et en avise ses chefs hiérarchiques de l’ordre judiciaire », à charge pour ce dernier d’« en informe[r] le Bureau de la Chambre dont relève le parlementaire », renchérit l’alinéa 2 du même article.
Dès lors, il faut nuancer qu’à la différence de la procédure qui lui aurait été appliquée s’il était encore premier ministre, c’est-à-dire de réunir les deux chambres du parlement en congrès pour soit autoriser les poursuites, soit pour obtenir la mise en accusation, cette procédure est légèrement fléchie puisque le procureur général près la Cour de cassation n’adressera tour a tour que des réquisitoires, l’un « aux fins d’instruction », l’autre « aux fins de la levée des immunités » au président de la chambre dont fait partie le parlementaire conformément à l’article 77 de la loi portant procédure devant la Cour de cassation.
Dans ces conditions, il reste à examiner toutes les possibilités pouvant permettre de saisir une autre juridiction plutôt compétente à juger un ancien premier ministre.
III.2. Le juge pénal d’un ancien premier ministre
Suivant la présentation du régime pénal du premier ministre esquissé tout à l’heure, et en raison de la jurisprudence de la Cour de cassation, ci-après sera étudié, au cas par cas, la possibilité d’établir la compétence des juridictions ordinaires à juger un ancien premier ministre concernant les infractions politiques (A), les infractions de droit commun commises dans ou à l’occasion de l’exercice de ses fonctions (B) ainsi que les infractions innommées (C).
A. Pour les infractions politiques
- L’infraction de haute trahison, en vertu du taux de la peine fixée à l’article 75 de la LOFCC, la servitude pénale à perpétuité, sauf pour les personnes bénéficiaires du privilège de juridiction autres que celles du Tribunal de grande instance, celui-ci est donc compétent à connaitre de cette infraction en vertu de l’article 89 de la LOFCJ.
Toutefois, comme il a été relevé ci-haut, la LOFCC a fait omission, dans son travail de récupération de tous les cas constitutifs d’infraction de haute trahison, celui prévu à l’article 57 de la Constitution. Ainsi, il devient quasiment impossible à tout juge saisi, qu’il soit judiciaire ou constitutionnel, de prononcer sa compétence en cas de poursuites contre un ancien premier ministre.
En effet, l’infraction de haute trahison prévue à l’article 57 de la Constitution n’est pas à confondre avec celle de l’article 165 du même texte. Pour s’en convaincre, avant d’être érigée en tant que telle à partir du moment où son auteur est une personne investie d’autorité publique, l’élément légal tiré de l’article 56 de la Constitution se résume aux actes de pillage.
Dans le contexte précis, le régime répressif devrait être tiré – quoique l’on puisse regretter que cela n’ait pratiquement pas été fait notamment dans le Code forestier congolais ou dans la loi portant principes fondamentaux relatifs à la protection de l’environnement – du Code minier qui, en son article 311 ter, punit « d’une peine de servitude pénale de dix à vingt ans et d’une amende dont le montant s’élève à l’équivalent en francs congolais de 250.000 à 500.000 USD ».
Juste par ce jeu de navette entre ces différents articles, on peut maintenant remarquer un rétrécissement du champ d’application du constituant, quoique sans conséquences pour le cas sous examen. En effet, si les visées du constituant sont dirigées sur les actes de pillage des ressources ou richesses naturelles, tout naturellement, le législateur vise le pillage des ressources ou richesses minières.
Dans un tel environnement, il faudrait craindre que ni le premier ministre, ni le président de la république ne puissent faire l’objet des poursuites par manque d’un cadre légal complet s’attaquant aux actes de pillage des ressources ou des richesses naturelles.
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L’infraction d’atteinte à l’honneur ou à la probité,
tout en étant définie dans la Constitution, affiche un contraste ostensible, surtout à la suite d’une précision hasardeuse fournie par la LOFCC, qu’il s’agit non pas d’une seule infraction, mais plutôt de deux, en raison des éléments constitutifs qui y sont prévus.
En effet, d’un point de vue grammatical, il aurait été plus comestible de les disséquer, en mettant l’accent sur une redondance tolérable, pour ainsi s’exprimer comme ceci : « l’atteinte à l’honneur ou l’atteinte à la probité ». Au lieu de ça, le législateur a préféré limiter l’atteinte à l’honneur à la définition stricte du constituant.
Au même moment, c’est de manière confuse qu’il reprend les actes de détournement des deniers publics, de corruption ou d’enrichissement illicite, prévoit les éléments constitutifs de la même infraction en les assimilant aux faits prévus et punis à la section VII, titre IV du Code pénal Livre II.
Alors que ces faits sont constitutifs des infractions de la corruption, des rémunérations illicites, du trafic d’influence et des abstentions coupables des fonctionnaires, suivant le renvoi opéré au niveau du CP, il y est ajouté, dans la loi sur la Cour constitutionnelle l’infraction de détournement des deniers publics qui se trouve plutôt dans la section VI, titre IV du CP.
On l’a certainement remarqué dans la seule affaire pénale que la Cour constitutionnelle a connue jusque-là, même le Ministère public a certainement éprouvé des difficultés pour retenir les charges en se fondant sur l’infraction de détournement des deniers publics alors que celle du premier ministre se constitue plutôt sous la forme d’une atteinte à la probité. Sans nul doute, la Cour allait opiner pour une requalification des faits.
Qu’à cela ne tienne, la problématique de la compétence ne disparait toujours pas. En recherchant l’élément légal à cette infraction, les juges se dirigeront droit dans la direction de l’article 145 du CP. Dès lors, cette infraction ne sera plus conçue comme une infraction politique, mais plutôt une infraction de droit commun commise dans l’exercice de ses fonctions.
Deux conséquences découlent de cette situation. La première, si le juge emploi le raisonnement strict que le détournement des deniers publics ne peut pas être considéré comme les faits prévus et punis par le titre IV section VII du CP, tout comme il le ferait par la simplification des choses pour ce qui est des actes de malversation, de corruption ou d’enrichissement illicite, il se déclarerait du coup, incompétent.
La seconde, il peut se heurter à la question préjudicielle, l’exception d’inconstitutionnalité visant l’article 77 de la LOFCC pour ajout de trop d’un cas constitutif de l’infraction, contraire au cadre strictement délimité par le constituant. L’affaire serait sans nul doute vidée de toute sa substance et le juge serait poussé à décliner sa compétence.
D’aucuns estimeraient que par son statut de loi-organique, la LOFCC est un « prolongement de la Constitution[10]». Cet argument fort irréfragable en l’état actuel du droit congolais, non sans le contester, donne au surplus fondement à l’inconstitutionnalité.
À la différence de la loi sur les juridictions de l’ordre judiciaire, de la loi sur les juridictions de l’ordre administratif ainsi que de la loi sur les juridictions militaires dont il a été dévolu le pouvoir de fixer compétences des juridictions qui relèvent de leur ordre et de leurs juridictions, respectivement aux articles 153, 155 et 156 de la Constitution, la LOFCC, ne fut-ce que par son intitulé déjà formulé de manière univoque à l’article 169 de la loi mère : « l’organisation et le fonctionnement de la Cour constitutionnelle sont fixés par une loi organique », n’a visiblement pas reçu le pouvoir de créer des nouvelles compétences au profit de cette juridiction.
Par la volonté du constituant, il s’est réservé seul le pouvoir de faire des compétences au bénéfice de la Cour constitutionnelle. Le législateur s’en est immiscé à travers la loi portant principes fondamentaux sur la libre administration des provinces[11], la Cour Constitutionnelle par sa jurisprudence[12].
On peut s’offusquer que d’autres textes puissent se doter d’un pouvoir que devait éminemment revêtir la LOFCC, pendant qu’elle-même n’en possède pas. Malheureusement, ce n’est pas ici que ce travail devrait se faire, sauf si on s’en inspire. Mais l’état actuel du droit congolais appelle à s’interdire pareils ajouts.
Un dernier argument pour clore cette question de détournement des deniers publics est de rappeler que cette inconstitutionnalité aurait pu être révocable si la présente infraction était rangée dans le lot des infractions commises dans où à l’occasion de l’exercice des fonctions. Ici, elle est un cas constitutif d’une infraction politique qui n’est toute autre que l’atteinte à la probité. L’initiative de faire sortir à celle-ci des tentacules non prévues par loi mère est un excès de pouvoir qui ne pourrait être qualifié autrement si ce n’est une inconstitutionnalité.
Pour le reste, on ne saurait jamais pourquoi le législateur considérerait qu’une infraction politique, c’est-à-dire qui est commise non seulement dans les circonstances qui touchent à un intérêt politique de la nation, mais aussi par une personne dépositaire des pouvoirs publics du niveau le plus prestigieux comme le président de la république ou le premier ministre, pourrait commettre l’infraction de rémunération illicite, pire si l’on se permettait de l’assimiler à celle de rémunérations illicites accordées aux employés des personnes privées, que les concernés travaillent, non pour le compte des tiers, personnes privées, mais pour le compte de l’Etat, tout ceci parait superfétatoire.
- L’infraction de délit d’initié est l’une des plus complexes que la Constitution a donné un caractère politique. Traditionnellement, c’est une infraction au droit boursier[13] qui consiste pour une personne (l’initié), en raison de la position qu’elle occupe dans une société cotée en bourse, à réaliser une opération sur le marché boursier en utilisant des informations privilégiées dont elle possède, et ce avant qu’elles n’aient été divulguées au public.
Dans le contexte de la législation congolaise, la question de savoir si le président de la république ou le premier ministre peuvent tomber sous le coup de l’infraction de délit d’initié telle que définie à l’article 165 de la Constitution comporte tous son enjeu dans la mesure où aucun marché financier n’est organisé dans le pays. Et même s’il l’était, comment ces deux personnes se retrouveraient « Initiées » pendant que la Constitution leur place systématiquement en dehors du jeu des affaires par le fait des incompatibilités[14] notoires qui s’attachent à leurs fonctions ?
Ceci amène à réfléchir sur la nature politique de l’infraction et d’imaginer que les deux personnalités pourraient effectuer des telles opérations sur des échanges qui concernent les intérêts de l’Etat. La preuve découlerait certainement des réunions telles que le Conseil des ministres, un certain nombre de correspondances leur adressées, etc.
Sauf si on sait déjà par quel mécanisme on serait en mesure de mettre l’information à la disposition du public ou des actionnaires, cette nouvelle infraction risque d’être encore inopérante et obsolète avant même son utilisation un jour. Ce qui appelle la mise en place d’une législation plus complète et plus adaptée.
Dans la même perspective, on venait d’indiquer que l’infraction de délit d’initié est aussi prévue en droit congolais à l’article 78 alinéa 3 de la LMP, toujours dans le même esprit d’utiliser des informations privilégiées, mais cette fois dans le but d’influencer l’attribution d’un marché public ou d’une délégation de service public. En considération des différentes personnes susceptibles de commettre cette infraction, nous l’avons déjà érigée en infraction de droit commun par rapport à la Constitution, mais elle demeure aussi relativement une infraction spéciale dans la mesure où seules des personnes se trouvant dans le domaine des marchés publics peuvent la commettre.
En passant, admettre que le président de la république ou le premier ministre peuvent être reconnus auteurs de l’infraction de délit d’initié dans le sens de l’article 78 sus visé est l’évangile qu’on apporte à l’article 98[15] de la Constitution qui a longtemps interdit à ces deux personnalités de prendre part directement ou indirectement aux marchés publics au bénéfice des administrations ou des institutions dans lesquelles le pouvoir central, les provinces et les entités administratives décentralisées ont des intérêts, sans y réserver des sanctions pénales ou civiles explicitement révélées à la nation à travers un texte de notoriété publique.
Malgré tout, il n’en demeure pas moins que des problèmes juridiques se posent toujours aussi longtemps que les actes de l’article 98 ne seront pas érigés en infractions, et même leur assimilation à l’article 78 ne devrait être sujette à corrosion au vue des observations qui seront soulevées ci-dessous.
Ici comme pour ce qui était de l’infraction de détournement des deniers publics, il conviendrait au Ministère public d’être minutieux dans son acte d’accusation, dans la mesure où qualifier l’acte du président de la république ou du premier ministre de délit d’initié dans le sens de la constitution alors qu’il s’agit de celle de la loi relative aux marchés publics conduirait sans nul doute le juge, soit de réqualifier les faits, soit de se déclarer carrément incompétent.
Par ailleurs, dans l’état actuel de la législation congolaise, l’infraction de délit d’initié, dans le sens du droit commun risque de manquer de juge compétent d’autant plus que l’alinéa 1 de l’article 77 de la LMP fixe « la peine de servitude pénale au double de ce qui est prévu pour cette infraction », sans nul doute en envisageant que le code pénal a prévu cela. Mais c’est en réalité un renvoi stratosphérique, puisqu’il n’en existe aucun régime répressif dans un quelconque texte congolais. Toutefois, l’alinéa 2 du même article fixe simplement la peine d’amende à une somme ne dépassant pas 50.000.000 de franc congolais.
A partir du moment où l’article 85 de la LOFCJ prévoit que « les Tribunaux de paix connaissent des infractions punissables au maximum de cinq ans de servitude pénale principale et d’une peine d’amende, quel que soit son taux, ou de l’une de ces peines seulement », un problème de droit se poserait si l’on voudrait rendre le tribunal de paix compétent en raison de la fixation connue de la peine d’amende, quoique celle de servitude pénale reste un mystère. Ainsi que l’on peut le constater, l’article précité prévoit l’application de l’une des deux hypothèses à l’exclusion de l’autre. Si la servitude pénale existe, le taux de l’amende n’est qu’accessoire et importe peu. Si la peine d’amende existe, il ne devrait pas exister la servitude pénale.
- Quant à l’infraction d’outrage au parlement, la volonté du constituant a été de viser exclusivement le premier ministre. Et pourtant, il n’est pas le seul que la Constitution oblige de venir se présenter devant le parlement. Ce n’est certainement pas de gaité de cœur que la Constitution, en son article 77 alinéa 3, exige au président de la république de prononcer, « une fois l’an, devant l’Assemblée nationale et le Sénat réunis en Congrès, un discours sur l’état de la Nation ».
On peut donc s’interroger de ce qui adviendrait si le président de la république s’abstenait délibérément, lors d’une année entière de prononcer son discours sur l’état de la nation ?
B. Les infractions de droit commun commises dans ou à l’occasion de l’exercice de ses fonctions
Au nombre des infractions de droit commun, nous avons fait allusion aux crimes internationaux que sont les crimes de génocide, les crimes de guerre et les crimes contre l’humanité.
Aux termes de l’article 91 alinéa 1 point 1 de la LOFCJ, les cours d’appel connaissent au premier degré : « des crimes de génocide, des crimes de guerre et des crimes contre l’humanité commis par les personnes relevant de leur compétence et de celle des Tribunaux de grande instance ».
Avant d’entrer dans le questionnement de la compétence de cette juridiction pour ce qui est d’un ancien premier ministre, il est nécessaire de faire d’abord une petite incursion dans la situation d’un ancien président de la république élu.
Suivant le régime pénal déjà esquissé tout en haut de cette étude à travers les articles 7, 8 et 9 de la LSAPR, il en ressort que ni les infractions politiques, ni celles de droit commun ne pourront être poursuivies à l’égard d’un ancien président de la république élu. Pour les infractions commises en dehors de l’exercice des fonctions, il est fort probable que l’article 8 de la loi sus mentionnée puisse, quelle que soit la juridiction saisie, se heurter à une exception d’inconstitutionnalité dans la mesure où ni l’article 119 de la Constitution, ni tout autre article du même texte n’autorise le congrès à entreprendre des telles démarches.
Enfin pour ce qui est de la primauté des juridictions internes, cette loi est totalement inopérante à l’égard d’un ancien président de la république élu dans la mesure où, en tant que sénateur à vie, il n’est justiciable ni de la Cour d’appel, ni du Tribunal de grande instance comme le veut l’article 91 de la LOFCJ, mais – si l’on peut se permettre ce raisonnement – de la Cour de cassation en vertu de l’article 93 de la même loi.
Pour ce qui est maintenant du premier ministre, suivant la formulation de l’article 91 de la LOFCJ, c’est pratiquement à un jojo judiciaire qu’on risque d’assister. S’il est bénéficiaire du privilège de juridiction le rendant justiciable, seul de la Cour cassation, la saisine de la Cour d’appel la ferait tomber sans nul doute dans l’incompétence.
C. Les infractions innommées
En rappel de ce qui est prévu à l’article 99 alinéa 5 de la Constitution, contrairement à la controverse qui a prévalu tout au long de la présente littérature sur l’application des différentes lois pénales dans le temps, ici au moins, la compétence de la Cour constitutionnelle ne peut être contestée. On ne peut pas non plus invoquer les immunités de l’ancien président de la république puisque l’acte posé se trouve en dehors de la période de son mandat, même s’il y a un lien étroit avec celui-ci.
Pour deux raisons, on peut regretter que le législateur, à l’article 83 de la LOFCC, n’ait pas achevé son travail :
– En ne fixant pas le régime répressif pour cette infraction, la Cour constitutionnelle est bien compétente pour juger, mais sans connaitre la peine à appliquer ;
– En autorisant la mise en mouvement de l’action publique même sur simple dénonciation d’un tiers alors que cette déclaration de patrimoine n’est déposée qu’à la Cour constitutionnelle qui la transmet à l’administration fiscale sans aucune autre mesure de publicité à l’intention du public.
III.3. Un autre regard sur le régime répressif aux infractions d’un ancien premier ministre : la déchéance des fonctions
Après avoir profondément creusé sur le statut pénal d’un ancien premier ministre en RDC, une dernière question reste à élucidée. Que faire des sanctions connexes aux infractions retenues à sa charge, ou par extension, à charge du président de la république aussi ?
Aux termes des articles 167 alinéa 1 de la Constitution et 105 de la LOFCC, lorsque la Cour constitutionnelle condamne les personnes déférées par devant elle, elle prononce en outre la déchéance de leurs fonctions, elles, ainsi que leurs coauteurs et complices si elles sont dépositaires des pouvoirs publics.
Pour rappel à la pertinence évoquée sur les dispositions de l’article 163 de la Constitution, à l’aune de cette étude, on devrait comprendre pour quelles raisons aucune juridiction ne peut être compétente à juger un ancien premier ministre au Congo dans les cas et conditions prévus dans la constitution.
D’aucuns estimeraient que pour avoir cessé d’être premier ministre, la juridiction ordinaire saisie ne serait, sans doute pas obligée de prononcer la sanction de déchéance, sauf si, cette même personne occupe d’autres fonctions de l’Etat au moment précis.
Ce raisonnement dangereusement nuisible au droit congolais devrait faire admettre – a pari – qu’un juge, conformément à l’article 108 de la LOFCJ s’abstienne de prononcer « d’office les dommages et intérêts et réparation (…) » découlant de la commission d’une infraction au bénéfice de la victime, sous prétexte que personne ne s’est constituée partie civile.
C’est de même que cette obligation est faite au juge, lorsqu’il condamne un délinquant de l’infraction de détournement des deniers publics, qu’en plus des travaux forcés, il puisse prononcer aussi, notamment « l’interdiction pour cinq ans au moins et dix ans au plus après l’exécution de la peine, du droit de vote et du droit d’éligibilité ; l’interdiction d’accès aux fonctions publiques et paraétatiques quel qu’en soit l’échelon ». Ne pas le faire, serait considéré comme une abstention délibérée du juge à dire le droit ; ce qui sera un motif de prise à partie.
Un dernier argument serait d’admettre que le juge ordinaire, puisqu’il lui est reconnu le pouvoir d’appliquer la loi, de prononcer par la même occasion la déchéance. Une fois de plus, ce raisonnement serait l’une des plus dangereuses. Quand bien même cette faculté revient incontestablement au juge, il y a des lois qui n’ont des destinataires que des juges spécifiquement désignés à cet effet. C’est autant dire qu’aucun juge ne pourrait appliquer la loi portant procédure devant la Cour de cassation ou la loi portant organisation et fonctionnement de la Cour constitutionnelle s’il n’est revêtu de ce pouvoir.
Conclusion
La conclusion de cette dissertation débute par le mot qui devait y être introductif : « Félix qui portuit cognoscere rerum causas ». Heureux celui qui a pénétré les causes profondes des choses, disent les latins.
Après cette longue controverse qui est née de l’arrêt sous RP 0001 rendu par la Cour Constitutionnelle le 15 novembre 2021, il s’est ouvert une vanne des réactions venant non seulement des juristes rigoureusement rodés en la matière mais aussi, – sans être partisan du sophisme – des non initiés à cette science quand bien même la retenue la leur été conseillée. Il ne faudrait blâmer personne, l’Etat de droit n’appartient pas qu’aux seuls juristes, spécialistes du droit constitutionnel soient-ils.
Si un citoyen lambda peut être poursuivi pour tout acte dès lors qu’il en est auteur, à fortiori un ancien premier ministre qui devrait être sans reproche ?
A travers cet article, il s’est présenté l’occasion de faire une étude holistique sur le statut pénal d’un ancien premier ministre, précisément sur le point de savoir, au-delà de ce que la Cour a opiné dans l’arrêt précité, quoi d’autre cette juridiction prestigieuse n’a pu dire ?
En essayant de déposséder le débat de toute passion, toutes nos lois sont passées au peigne fin. Ainsi différentes faiblesses s’y trouvant en ce qui concerne le statut pénal des deux justiciables de la Cour constitutionnelle lorsqu’ils sont ou ne sont plus en fonction ont été décelées. Ce qui appelle à une réforme efficiente et efficace si nous ne voulons pas être rattrapés une fois de plus par les évènements à une autre époque de l’histoire de notre pays.
[1] Cour constitutionnelle, Arrêt RP 0001, du 15 novembre 2021, §3, Quinzième feuillet.
[2] Le 30 juin 1648 les Cours « souveraines », réunies à la Chambre de Saint Louis 29, formulèrent une sorte de déclaration des droits fondamentaux, parmi lesquels, à l’article 6, ils énoncèrent expressément qu’« aucun des sujets du roi, de quelque qualité et condition qu’il soit, ne pourra être détenu prisonnier passées 24 heures, sans être interrogé, suivant les ordonnances et rendu à son juge naturel ». Voir Recueil général des anciennes lois françaises, sous la direction de JOURDAN, DECRUSY, ISAMBERT, ARMET et TAILLANIER, Paris, II, vol. XVII, p. 72 et s.
[3] Picardi NICOLA, « Le juge naturel – Principe fondamental en Europe », dans Revue internationale de droit comparé, Vol.62, N°1, 2010, pp. 27-73, p. 32.
[4] Voir articles 149, 150 et 151 de la Constitution de la République Démocratique du Congo du 18 février 2006, telle que révisée à ce jour, dans JORDC, numéro spécial, 52ème année, 2011
[5] Emmanuel Janvier LUZOLO BAMBI Lessa, Manuel de procédure pénal, Kinshasa, PUC, 2011, p. 537
[6] L’article 93 alinéa 1 point 2 de loi organique n° 13/011-B du 11 avril 2013 portant organisation, fonctionnement et compétences des juridictions de l’ordre judiciaire, dans JORDC, n° spécial.
[7] Le chapitre II du titre IV de la Loi Organique n° 13/010 du 19 février 2013 relative à la procédure devant la Cour de cassation, dans JORDC, numéro spécial.
[8] Cour constitutionnelle, Arrêt RP 0001, du 15 novembre 2021, §2, Quinzième feuillet.
[9] Cour suprême de justice, arrêt RPA 121, du 23 décembre 1986, Aff. Kitaba et Endungu/MP et succession Mwinyi, publié par KATWALA KABA KASHALA, Arrêts de principe et autres principales décisions de la Cour suprême de justice, éd. Batena Ntambua, Kinshasa, 2009, p. 264.
[10] Voir dans ce sens Bénard CHANTEBOUT ; Marcel PRELOT et Jean BOULOUIS cités par NTUMBA-LUABA LUMU, Droit Constitutionnel général, Kinshasa, Presse universitaire d’Afrique, 2007, p.128.
[11] « La Cour constitutionnelle connait de la Constitutionnalité des édits ». article 73 de la Loi n° 08/012 du 31 juillet 2008 portant principes fondamentaux relatifs à la libre administration des provinces telle que modifiée à ce jour.
[12] « Elle s’avise, dès lors, qu’hormis sa compétence d’attribution relevant des dispositions susvisées, elle ne peut exercer sa compétence résiduelle que dans les conditions fixées par sa jurisprudence », Cour constitutionnelle, Arrêt R.Const 1272, sixième feuillet, par 6, du 12.01.2021.
[13] Voir Don José MWANDA NKOLE, « Le délit d’initié en droit pénal des affaires congolais », dans OHADADJM, https://www.legavox.fr/blog/ohadadjm/delit-initie-droit-penal-affaires-14480.htm (consulté le 19.05.2022 à 12h50)
[14] Aux termes de l’article 96 de la Constitution, on peut lire : « Les fonctions de Président de la République sont incompatibles avec l’exercice de tout autre mandat électif, de tout emploi public, civil ou militaire et de toute activité professionnelle (…)». Sauf pour ce qui est des activités agricoles, artisanales, culturelles ou d’enseignement et de recherche, l’article 97 frappe le premier ministre des mêmes incompatibilités.
[15] article 98 de la Constitution du 18 février 2006 : « Durant leurs fonctions, le Président de la République et les membres du Gouvernement ne peuvent, par eux-mêmes ou par personne interposée, ni acheter, ni acquérir d’aucune autre façon, ni prendre en bail un bien qui appartienne au domaine de l’Etat, des provinces ou des entités décentralisées.
Ils ne peuvent prendre part directement ou indirectement aux marchés publics au bénéfice des administrations ou des institutions dans lesquelles le pouvoir central, les provinces et les entités administratives décentralisées ont des intérêts ».
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