L’intervention du juge étatique dans la procédure arbitrale : portée, relativité et identification

L’intervention du juge étatique dans la procédure arbitrale
organisée par l’Acte uniforme relatif au
droit d’arbitrage : portée, relativité et identification

Par Maître Fila Dinganga Péguy
Avocat au Barreau de Kinshasa/Gombe

Depuis le fond des âges, les modes alternatifs de règlement des différends (Arbitrage, Conciliation, Médiation etc.) qui sont des mécanismes autres que les juridictions étatiques dans le règlement des litiges,[1] ont évolué à côté de la justice étatique et, entretiennent un rapport de complémentarité dans la vision de solutionner les conflits.

Le déclic du crescendo exponentiel des modes alternatifs de règlement des différends, M.A.R.D, appelés dans le pays anglo-saxons de « Alternatives Dispute Resolution», en abrégé A.D.R, eut lieu aux États unis lors de la conférence réunit par Chief Justice ZARREB BURGER en 1976, à St. Paul dans l’état de Minnesota, sur la population vis-à-vis de l’administration de la justice dont les conclusions rependirent dans tous les états comme une traînée de poudre, qui poussèrent les barreaux, la même année, à agréer le mouvement et créèrent les comités spéciaux pour la solution des conflits par des voies autres que les voies juridictionnelles.[2] Cette situation illustre la sensibilité des barreaux sur le vouloir apporter les solutions idoines aux différends qui s’élèvent au sein de la société d’une part, et sa participation active dans l’évolution des M.A.R.D d’autre part.

Cette étude oscille au tour de l’arbitrage. Il est l’un des modes alternatifs de règlement des différends qui connait l’expansion fulgurante dans le domaine des affaires, surtout dans les pays industrialisés. L’arbitrage a beaucoup de similitudes avec la justice étatique. Cette dernière, par ailleurs, a intensifié le besoin de la justice arbitrale dont l’envol trouve toujours l’origine dans la carence de la justice étatique[3] et prend de plus en plus d’espace suite, notamment aux lanternes, surcharges et dérives remarquables dues au manque de spécialisation et à la corruption des magistrats, ne permettant pas l’essor essentiel des affaires.

Les relations entre la justice arbitrale, œuvre des privés, et la justice étatique, produite par des professionnels investis par l’État du pouvoir de dire le droit, sont commandées d’un côté par le partage de la même mission qu’est le règlement des litiges nés entre les personnes, dans leur double perception juridique ; de l’autre, par leur cohabitation dans le même ressort soit étatique, soit interétatique. Ces relations ne furent pas toujours au beau fixe. Les interférences du juge étatique, détenteur de l’impérium dans la procédure arbitrale furent foncières au point d’étouffer l’émergence de la justice arbitrale.

De fil à aiguille, les règlementations aussi bien nationales, communautaires qu’internationales commencèrent à organiser sous le sceau d’appuis ou d’équilibre ou encore de complémentarité, l’intervention mieux, l’assistance du juge étatique dans la procédure arbitrale. Elles affirment à ce jour la complémentarité du système judiciaire et de l’arbitrage en habilitant les juridictions étatiques, à la demande des parties à assister ce dernier lors du déroulement de l’instance arbitrale dans l’hypothèse où l’exercice de l’imperium apparait nécessaire pour surmonter des difficultés d’ordre techniques[4], laissant ainsi libre cours à l’arbitrage, justice désétatisée.

Au moment où l’arbitrage devient peu à peu un horizon indépassable dans le règlement des différends entre parties[5] dans le monde des affaires, l’examen de l’intervention du juge étatique dans la procédure arbitrale, perçue singulièrement comme un ensemble de procédés tendant à la réalisation de l’arbitrage, partant de la convention d’arbitrage jusqu’à l’exécution de la sentence arbitrale, nous semble d’un intérêt présent et pressent. Cette intervention doit-elle être une assistance ou une interférence ?

Nous estimons qu’est cheminement cohérent et compréhensif, permettant d’avoir les éléments de réponse à la problématique posée, la fixation de la notion de l’arbitrage (I), avant de fixer les différentes interventions du juge étatique dans la procédure arbitrale dans sa portée et relativité d’une part et l’identification du juge congolais compétent pour chaque cas d‘autre part (II) puis jeter un regard cursif sur les rôles du juge étatique (III) pour enfin, conclure.

I. Notion de l’arbitrage en droit congolais

A défaut d’une définition légale, comprenons l’arbitrage comme une justice par laquelle les parties elles-mêmes, évitant de saisir les juridictions étatiques, conviennent de soumettre leur différend à une ou plusieurs personnes de leur choix appelées « arbitres » composant le « Tribunal arbitral » dont la décision dénommée « sentence arbitrale » est revêtue du caractère obligatoire et exécutoire[6].

L’arbitrage est une justice à l’instar de la justice étatique à ceci près qu’il est l’œuvre des privés marquée originellement par la rapidité, la souplesse et la flexibilité dans le règlement des conflits en ce que, notamment les parties elles même déterminent le délai d’instance arbitrale et, expriment une certaine liberté dans le choix de la procédure à suivre et au droit à appliquer. Elles peuvent même solliciter que les arbitres statuent en amiable compositeur[7].

En droit congolais d’avant le 12 septembre 2012, date qui augure l’entrée en vigueur du droit de l’Organisation pour Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (« Ohada »), l’arbitrage était intégralement régi par le Décret du 7 mars 1960 portant Code de procédure civile dans ses articles 159 à 194 dont la teneur dégage moult similitudes et moins de distanciations d’avec celle du système arbitral Ohada.

Il importe de dire, jusqu’à l’avènement du droit de l’Ohada en RDC, le recourt à l’arbitrage était pratiquement rare, sa promotion n’était guère assurée et, même les enseignements de la procédure civile aux universités du Congo manifestaient peu d’intérêt à l’arbitrage. En praticien de droit, constatons non sans peine que cette situation n’a changé que d’un pas sous l’ère Ohada.

Signé à Port-Louis (Ile Maurice) le 17 octobre 1993, le Traité de l’Ohada institue un véritable système juridique dont la finalité est en substance de conforter dans le continent africain, un état de droit favorable au développement économique. Ceci passe, notamment au développement des procédures judiciaires appropriées et la promotion de l’arbitrage[8].

Ce Traité entre en vigueur en République démocratique du Congo, le 12 septembre 2012 après sa déclaration conforme à la Constitution du 18 février 2006 par l’Arrêt R.Const. 112/TSR par la Cour suprême de Justice faisant office de la Cour constitutionnelle le 5 février 2010, puis la promulgation, le 11 février 2010, de la Loi autorisant l’adhésion de la RDC à l’Ohada et enfin, le dépôt de ses instruments de ratification auprès du Gouvernement de l’État dépositaire du Traité, Sénégal, le 13 juillet 2012[9].

Conséquemment, le droit de l’Ohada, à quelques nuances près, abroge les règles de droit interne des États parties, antérieures ou postérieures, au profit de ses règles unifiées et ce, en vertu de l’article 10 du Traité qui dispose : « les actes uniformes sont directement applicables et obligatoires dans les États parties nonobstant toute disposition contraire de droit interne, antérieure ou postérieure ».

La précision vaut d’être apportée en ce sens que l’effet abrogatoire ne joue pas dans les situations où le législateur Ohada exige une harmonisation (elle est requise à chaque fois que le Traité ou les actes uniformes laissent au législateur interne le pouvoir de prendre des règles applicables à une matière qu’ils réservent à ce dernier à l’instar de l’article 5 alinéa 2 du Traité[10]) en lieu et place de l’unification. Cet effet ne concerne pas non plus les dispositions internes non contraires aux actes uniformes sauf si le législateur communautaire le dit expressément dans l’acte uniforme à l’instar de l’article 336 de l’AUPSRVE[11].

En matière d’arbitrage, l’Acte uniforme y relatif tient lieu de loi dans les États partis. Il est entré en vigueur le 23 novembre 2017 en abrogeant celui du 11 mars 1999. Il ne s’applique qu’aux procédures arbitrales commencées après son entrée en vigueur et dont le siège du tribunal arbitral se trouve dans l’un des États partis[12].

L’Acte uniforme sur le droit de l’arbitrage (« AUA ») du 23 novembre 2017, loi de l’arbitrage en RDC est le dispositif juridique principal sur lequel se repose cette étude, sans omettre le possible recours à la législation interne dans les hypothèses voulues par le législateur communautaire.

Alors commençons par poser les jalons de l’arbitrage en droit congolais harmonisé en épluchant tour à tour, la convention d’arbitrage, l’arbitrabilité des litiges et les types d’arbitrage.

I.1. Convention d’arbitrage

L’arbitrage tire son début de la volonté commune des parties au litige présent ou avenir, une sorte de convention d’arbitrage, sans exclure le nouvel aspect du fondement de l’arbitrage sur un instrument relatif aux investissements[13]. La convention d’arbitrage révèle le caractère contractuel de l’arbitrage.

Elle peut être définie comme un accord entre deux ou plusieurs parties, personnes physiques ou morales, qui se conviennent de soumettre les éventuels litiges nés (compromis) ou à naître (clause compromissoire) à l’arbitrage. Elle renferme en son sein la clause compromissoire et le compromis.

La clause compromissoire est une entente entre les parties à soumettre à l’arbitrage les différends pouvant naître résultant d’un rapport contractuel. Elle est consentie avant qu’il y ait naissance d’un litige. Alors que le compromis est un accord pris après la naissance de litige, exprimant la volonté des parties à soumettre ce litige à l’arbitrage[14].

La convention d’arbitrage peut être établie aussi bien dans le contrat principal que dans un acte distinct de celui-ci. Elle doit être faite par écrit ou par tout autre permettant d’en administrer la preuve. Est valable, une convention d’arbitrage faite par vidéo.

Le législateur communautaire l’a conféré, au travers de l’article 4 de l’AUA, une double autonomie par rapport au contrat principal. L’autonomie matérielle et l’autonomie juridique[15].

Le bénéfice de l’autonomie matérielle accordé à la convention d’arbitrage le rend indépendante du contrat principal en l’immunisant de la nullité qui pourrait affecter le contrat principal. L’autonomie juridique quant à elle, rend la convention arbitrale appréciable par la volonté des parties, sans référence nécessaire à un droit étatique. C’est la volonté de partie qui exerce l’hégémonie sur la convention d’arbitrage et, non la loi d’un État.

Cette autonomie implique qu’une partie ne puisse voir rejeter son déclinatoire de compétence devant le juge étatique au motif qu’elle a, elle-même, annulé le contrat principal qui contient la convention d’arbitrage[16]. Autant que le juge étatique ne peut retenir la turpitude dans le chef d’une partie pour justifier sa compétence, au cas où elle a signé l’annulation de la convention principale qui comportait la clause compromissoire, mais sollicite tout de même l’incompétence du juge étatique en ce que la clause compromissoire, une des formes de convention d’arbitrage, est indépendante du contrat principal en vertu des articles 4 et 13 de l’AUA. Ainsi, a jugé la CCJA, arrêt n° 082/2014 du 22 mai 2014 dans la cause opposant TRANSRAIL c/ Sociétés CANAC Sénégal et CANAC Railways Services Inc.[17].

Dans l’hypothèse où le contrat principal contient aussi bien la clause compromissoire et la clause qui attribue la compétence au juge étatique, il s’applique le principe de la primauté de la clause compromissoire sur la clause attributive de compétence à la juridiction étatique. Saisi d’un litige né de l’exécution d’un contrat dans lequel se trouve concomitamment la clause compromissoire et la clause attributive de compétence à une juridiction étatique, cette dernière sera bien fondée de se déclarer incompétent lorsque l’une des parties soulève cette exception[18]. C’est un encouragement sans faille de l’arbitrage.

I.2. Arbitrabilité des litiges

Toute personne physique ou morale peut faire recours à l’arbitrage, mais il faut savoir le genre des litiges susceptibles à soumettre l’arbitrage.

L’article 2 du nouvel Acte uniforme sur le droit d’arbitrage du 23 novembre 2017 dispose : « toute personne physique ou morale peut recourir à l’arbitrage sur les droits dont elle a la libre disposition. Les États, les autres collectivités publiques territoriales, les établissements publics et toute autre personne morale de droit public peuvent également être partie à un arbitrage, quelle que soit la nature juridique du contrat, sans pouvoir invoquer leur propre droit pour contester l’arbitrabilité d’un différend, leur capacité à compromettre ou la validité de la convention d’arbitrage ».

Il s’en dégage que l’arbitrage est envisageable par toute personne physique ou morale de droit public ou privé lorsqu’il porte sur les droits qu’on peut disposer librement, c’est-à-dire susceptibles de faire objet d’aliénation ou de transaction. De cette perception découle le principe de l’interdiction de compromettre sur les droits dont on n’a pas la libre disposition.

Il sied de dire que la libre disposition de droit doit s’entendre, non seulement de l’aptitude d’un sujet de droit à exercer ses prérogatives au regard de sa capacité juridique mais aussi du pouvoir que lui reconnait la loi interne de disposer librement des droits dont il est incontestablement titulaire[19].

Certes, les litiges arbitrables portent sur les droits essentiellement à caractère privé dont les personnes ont la libre disposition, mieux la capacité de les aliéner. Ce sont les droits patrimoniaux qui bénéficient souvent de la liberté de disposer. Sont fondamentalement arbitrables, les litiges contractuels. En revanche, sont hors portée de convention d’arbitrage, les droits dont on n’a pas la libre disposition et, qui sont naturellement d’ordre public. Dans le système qui est le nôtre, Romano-Germanique, on ne transige pas sur l’ordre public en principe (pas de compromis en matière pénale par exemple).

Précisons que l’application du droit public dans l’arbitrage n’enlève en rien l’arbitrabilité du litige car, il arrive que la nature du litige conduise l’arbitre à appliquer certaines dispositions d’ordre public, ce qui n’est pas une cause d’inarbitrabilité du litige[20].

I.3. Types d’arbitrage

Dans une perception voulue organisationnelle, l’on peut distinguer deux types d’arbitrages : Arbitrage institutionnel et Arbitrage ad hoc.

L’arbitrage institutionnel[21] est celui administré par un centre permanent d’arbitrage ayant un règlement d’arbitrage qui régit l’instance des tribunaux arbitraux lui rattachés et un secrétariat chargé des tâches techniques. En RDC, on dénombre plusieurs centres d’arbitrage : Centre d’Arbitrage du Congo (CAC) ; Centre national d’Arbitrage, de Conciliation et de Médiation (CENACOM,) crée avec un statut d’établissement d’utilité publique par la Fédération des Entreprises du Congo, FEC en 2004. Au niveau régional on compte la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage (CCJA) comme centre d’arbitrage spécifique et à l’international, le Centre International pour le Règlement des Différends relatifs aux Investissements (CIRDI), crée par la Convention de Washington le 18 mars 1965, entrée en vigueur le 14 octobre 1996 et ratifiée par la RDC le 29 avril 1970. Il a son siège à Paris en France[22].

L’arbitrage ad hoc tend à mettre en place un tribunal arbitral qui fonctionne en dehors de toute institution permanente. L’ensemble de la procédure repose sur la collaboration entre les arbitres et les parties. Le tribunal arbitral n’a pas de soutien d’une institution, il est en prise directe avec les parties[23].

Autant dans l’arbitrage institutionnel que celui ad hoc, le législateur communautaire fait intervenir le juge étatique dans certaines étapes de la procédure arbitrale. Ainsi, épluchons l’intervention du juge étatique dans chaque étape de la procédure arbitrale.

II. L’intervention du juge étatique dans la procédure arbitrale

Intervention du juge étatique dans la procédure arbitrale est une question qui a traversé le temps et, s’est montrée en multi face, notamment par l’interférence foncière du juge étatique dans l’œuvre arbitrée.

En Angleterre, le contrôle des sentences arbitrales à travers les motifs par les juridictions de droit commun fut une tradition ancienne. Ainsi, au XVIIIe Siècle, une partie pouvait introduire une procédure par une « ordonnance de certiorari » aux termes de laquelle elle saisissait le « Banc du Roi » d’une requête en annulation de la sentence arbitrale en raison d’une erreur de fait ou de droit. Dans le but de supprimer les divergences susceptibles d’exister entre les sentences arbitrales rendues par les juges non professionnels et les décisions judiciaires de droit commun. Plutôt que de corriger les abus manifestes auxquels l’arbitrage pouvait donner lieu[24].

Ainsi, l’arbitrage fut avant tout considéré comme un enfant indésirable du droit dont les incartades éveillaient la défiance au travers l’institution de « stated case » par la Loi du 1950 avant sa revisitation essentielle par la Loi de 1979 qui perçois l’arbitrage comme un mode de règlement des différends fonctionnant parallèlement au système judiciaire de droit commun qui n’est plus appelé à intervenir après coup pour décider une seconde fois de l’issue à donner au litige[25].

Vers la deuxième moitié du 20^e siècle, les règlementations aussi bien nationales, communautaires qu’internationales commencèrent à organiser sous le sceau d’appui ou d’équilibre ou encore de complémentarité l’intervention du juge étatique, rendant ainsi l’arbitrage libre à tel enseigne qu’il s’impose comme un nouveau droit dans le commerce international.

A ce sujet, le Professeur René David soutenait déjà : « il ne faut pas en effet se faire d’illusion. L’arbitrage de la pratique commerciale actuelle, ce n’est ni l’arbitrage « proprement dit » qui tend l’application du droit étatique, ni l’amiable composition telle qu’elle a été conçue à l’origine par les canonistes ; c’est bien plutôt le signe d’une aspiration à un droit nouveau »[26].

L’Acte uniforme relatif au droit d’arbitrage n’échappe pas à la perception actuelle de l’arbitrage en plaçant les lisières à l’intervention du juge étatique dans le processus arbitral au travers de ses diverses dispositions que nous prendrons soins de déterminer, puis de fixer, suivant l’esprit du législateur communautaire, l’étendue du pouvoir de juge étatique durant son intervention tout en identifiant le juge compétent congolais pour chacun de cas.

Alors, pelons tour à tour l’intervention du juge étatique avant la constitution du tribunal arbitral, pendant la constitution du tribunal arbitral, au moment d’instance arbitrale, après la sentence arbitrale.

II.1. L’intervention du juge étatique avant la constitution du tribunal arbitral

La présence du juge étatique dans la procédure arbitrale, avant que l’une des parties à la convention d’arbitrage ne saisisse le ou les arbitres ou encore le secrétariat du centre, en cas d’arbitrage institutionnel, pour la constitution du tribunal arbitral, est fondamentalement signalée dans les cas prévus par l’Acte uniforme relatif au droit d’arbitrage en son article 13 alinéas 2 et 4.

A. Cas du juge étatique qui statue sur sa compétence (article 13 alinéas 2 de l’AUA)

L’article 13 alinéa 2 de l’AUA dispose : « Si le tribunal arbitral n’est pas encore saisi ou si aucune demande d’arbitrage n’a été formulée, la juridiction étatique doit également se déclarer incompétente à moins que la convention d’arbitrage ne soit manifestement nulle ou manifestement inapplicable à l’espèce. Dans ce cas, la juridiction étatique compétente statue sur sa compétence en dernier ressort dans un délai maximum de quinze (15) jours. Sa décision ne peut faire l’objet que d’un pourvoit en cassation devant la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage dans les conditions prévues par son règlement de procédure. »

Il ressort de ces dispositions qu’en principe, la juridiction étatique doit se déclarer incompétente devant le litige soumis à l’arbitrage. Il importe de souligner que cette incompétence doit être soulevée par l’une des parties au litige, car en tout état de cause, le juge étatique ne peut relever d’office son incompétence, il retient plutôt la renonciation implicite quand aucune des parties n’évoque le déclinatoire de compétence. Il a été jugé par la CCJA qu’on retient chaque fois la renonciation implicite à l’arbitrage lorsqu’aucune des parties ne soulève l’incompétence de la juridiction étatique saisie, pourtant le litige devrait être soumis à l’arbitrage en vertu d’une convention d’arbitrage. Celle-ci résulterait du fait que, sans protester, le défendeur suit le demandeur devant le juge étatique[27].

Nuançons que la renonciation rendant le juge étatique compétent est celle bilatérale. Initiée par une partie et acceptée par l’autre. Une renonciation unilatérale, même certaine et non équivoque, ne peut fonder la compétence du juge étatique[28], à tel enseigne que l’autre partie garde son privilège d’évoquer le moyen d’incompétence au cours de l’instance, à défaut, une acception est retenue.

Le juge arbitral est à privilégier même dans l’hypothèse où la convention d’arbitrage ne soumet pas en particulier une sorte de litige à trancher, à l’instar de celui lié uniquement à l’interprétation. Il retient sa compétence sur toutes sortes des litiges à naître dans le cadre de la convention principale. Dans une espèce bien connue, la CCJA a jugé que « le principe de l’autonomie de la convention d’arbitrage impose au juge arbitral, sous réserve d’un recours éventuel contre sa sentence à venir, d’exercer sa pleine compétence sur tous les éléments du litige, qu’il s’agisse de l’existence, de la validité ou de l’exécution de la convention »[29].

Il se dégage du même alinéa 2 de l’article 13, le pouvoir attribué au juge étatique de statuer sur sa compétence et ce, en dernier ressort, lorsqu’il se trouve devant une convention d’arbitrage manifestement nulle ou manifestement inapplicable. Il est fait allusion dans cette occurrence d’une nullité ou d’une inapplicabilité qui apparaît de façon évidente dont le renvoi des parties devant le tribunal arbitral ne peut entrainer qu’une perte de temps, puisque celui-ci devra certainement se déclarer incompétent[30]. L’on peut citer le cas d’un compromis d’arbitrage qui ne porte pas la signature d’une des deux parties à la convention principale, entachant ainsi sa volonté de compromettre (nullité manifeste) ou d’une convention arbitrale envisagée dans un domaine non arbitrable, pénal par exemple (inapplicabilité manifeste).

Notons que le juge étatique statue sur sa compétence dans les 15 jours, sa décision étant de dernier ressort, elle n’est susceptible que de cassation devant la CCJA. Au-delà de délai de 15 jours, la décision du juge étatique est considérée comme non avenue.

Une fois que sa compétence est retenue, la juridiction étatique statue sur le fond de l’affaire en appliquant le droit qui aurait dû l’être à l’absence de la convention d’arbitrage déclarée manifestement nulle ou manifestement inapplicable. Il peut arriver que la CCJA soit saisie contre cette décision retenant la compétence du juge étatique, ce dernier sursoit jusqu’à ce qu’adviendra l’Arrêt de la CCJA. Si ce dernier confirme la compétence du juge étatique, celui-ci statue au fond de litige au cas contraire, l’affaire est renvoyée devant le tribunal arbitral à constituer.

Gardons à l’esprit, quand bien même que la juridiction étatique est compétente pour statuer sur sa compétence dans le cadre de l’alinéa 2 de l’article 13 de l’AUA, elle doit être saisie avant les arbitres. Elle doit se déclarer incompétente si le tribunal arbitral a été préalablement saisi[31], c’est-à-dire si l’une des parties a engagé la procédure de constitution du tribunal arbitral qui marque la liaison de l’instance arbitrale, en saisissant le ou les arbitres suivant leur convention d’arbitrage et ce, en vertu de l’article 10 de l’AUA en son alinéa dernier dispose : « la procédure arbitrale commence à la date à laquelle l’une des parties engage la procédure de constitution du tribunal arbitral ». Ainsi, a-été-il jugé par la CCJA dans son arrêt n° 180/2017 du 27 juillet 2017, Aff. Société Delta RichDevelopment (DRD), Monsieur Ousman N. ADAMOU c/ China national PetroleumCompany (CNPC) et consort.

B. Cas du juge étatique qui statue sur les mesures provisoires ou conservatoires urgentes conformément à l’alinéa 4 de l’article 13

En cas d’urgence reconnue et motivée, le juge étatique peut statuer sur les mesures provisoires ou conservatoires dès lors qu’elles n’impliquent pas le fond de litige[32].

Il sied de dire, quand la nécessité de prendre une mesure provisoire ou conservatoire se présente alors que le tribunal arbitral n’est pas encore constitué, la compétence du juge étatique s’impose avec évidence. Attendre que le tribunal arbitral soit constitué peut prendre du temps, ce qui peut influencer la perte des éléments de preuves ou l’indisponibilité des biens pouvant satisfaire l’exécution de la condamnation à advenir[33].

Dans ce cas, le juge étatique n’est pas saisi pour trancher le fond de litige, question réservée au tribunal arbitral, mais seulement pour ordonner les mesures conservatoires ou provisoires pourvu qu’elles ne préjudicient pas le fond. La partie qui saisit le juge étatique a l’obligation de justifier l’urgence.

Est dite provisoire, toute mesure prise en urgence pour la durée de la procédure. Le caractère provisoire de cette mesure est marqué par la cessation de ses effets lorsqu’intervient le jugement définitif au fond. La mesure conservatoire quant à elle vise à conserver un droit ou un bien, à préserver une situation ou des preuves. Elle a également le caractère provisoire.

A titre exemplatif, on peut saisir le juge étatique avant la saisine des arbitres pour solliciter la mise sous séquestre de loyers provenant de la location-gérance, même s’il existe une convention d’arbitrage, car le séquestre de loyers est une mesure provisoire[34].

C’est aussi de la compétence du juge étatique, avant la constitution du tribunal arbitral, de prendre, sur demande d’une partie, des mesures provisoires relatives à la suspension des effets d’une convention d’arbitrage[35]. En revanche, la compétence d’examiner la substance de la convention d’arbitrage échappe au juge étatique. Ainsi, a-t-elle jugé la CCJA dans son arrêt n° 043/2008 du 17 juillet 2008 Aff. M. DAM SARR c/ Mutuelle d’Assurances des Taxis Compteurs d’Abidjan, dite MATCA.

La Cour d’appel d’Abidjan a également jugé que la décision de résiliation ne saurait être une mesure conservatoire ou provisoire qui justifierait la compétence du juge des référés en présence d’une clause compromissoire. Par conséquent, le juge des référés est incompétent pour statuer sur un litige en présence d’une convention d’arbitrage qui, en absence de nullité manifeste, doit produire tous ses effets[36]. Son incompétence est aussi à révéler, tel qu’a jugé la CCJA, lorsqu’une action tendant à obtenir devant le juge des référés la mainlevée du gage constitué aux termes de la convention de garantie à première demande, qui implique nécessairement l’examen au fond de la validité de la convention de garantie conclue entre deux parties[37].

En croire AKA N. et les autres, le législateur n’a pas voulu cantonner le juge étatique à la seule hypothèse où la nécessité des mesures provisoires ou conservatoires se pose alors que le tribunal arbitral n’est pas encore constitué, le juge étatique demeure compétent alors même que le tribunal arbitral est mis en place[38]. En ce moment il serait judicieux que le tribunal arbitral soit informé de la procédure devant la juridiction étatique et de sa décision pour la bonne administration de la justice. La CCJA a jugé que « (…) la stipulation, dans un contrat, d’une clause compromissoire attribuant compétence à un arbitre n’interdit pas le recours à un juge étatique pour obtenir une mesure conservatoire de créances pour préserver les intérêts du demandeur »[39].

Il n’est pas non plus interdit que le tribunal arbitral statue sur les mesures provisoires ou conservatoires même si le juge étatique a été saisi de ce fait, pourtant il n’a pas encore statué sur ce[40].

C. Identification en droit congolais de la juridiction étatique allusionnée à l’article 13 AUA alinéas 2 et 4

Le droit de l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique de Droit des Affaires étant essentiellement un droit de fond, l’acte uniforme relatif au droit de l’arbitrage laisse la détermination des juridictions compétentes intervenant sur les questions d’arbitrage aux États parties.

Au Cameroun, le législateur interne a pris soin de doter ce pays du cadre juridique sur les questions de juridictions étatiques visées par l’Acte uniforme relatif au droit de l’arbitrage en adoptant la Loi n° 2003/009 du 10 juillet 2003 désignant les juridictions compétentes visées par l’acte uniforme relatif au droit de l’arbitrage et fixant le mode de leur saisine. Il en est de même en Côte d’Ivoire avec l’Ordonnance n°2012-152 du 9 février 2012 déterminant l’intervention des juridictions nationales dans la procédure d’arbitrage. Il l’est aussi le cas au Sénégal qui a le Décret n° 2016-1192 portant désignation de la juridiction nationale compétente en matière de coopération étatique dans le cadre de l’arbitrage pris en application de l’acte uniforme relatif au droit de l’arbitrage.

Du haut de ses 10 ans d’application en RDC, on peut affirmer que peu à peu la nouveauté du droit de l’Ohada s’estompe et sa connaissance profonde doit être rependue. Ainsi, il est souhaitable qu’il ait également un cadre juridique spécial désignant les juridictions compétentes visées par l’acte uniforme relatif au droit de l’arbitrage et fixant le mode de leur saisine.

A l’absence d’une législation particulière qui identifie expressément en droit congolais le juge compétent à statuer sur les cas prévus à l’article 13 alinéas 2 et 4 de l’AUA, analysons les textes juridiques internes d’ordre général pour identifier le juge dont allusion tel que veut la CCJA dans son arrêt n° 044/2008 du 17 juillet 2008 indiquant qu’« en droit processuel, toutes les fois qu’un texte particulier n’attribue pas la compétence à une juridiction déterminée, la connaissance exclusive de certaines matières, ladite connaissance de celles-ci échoit aux juridictions de droit commun »[41].

Une lecture non cursive de la Loi-organique n° 13/011-B du 11 avril 2013 portant organisation, fonctionnement et compétences des juridictions de l’ordre judiciaire nous conduit à affirmer qu’elle n’indique dans aucune de ses dispositions la juridiction compétente en raison de l’arbitrage en générale, sauf en ce qui concerne l’exequatur, encore moins celle allusionnée à l’article 13 de l’AUA alinéa 2 et 4.

A l’absence de la prévision expresse de matière liée à l’arbitrage par les articles 110 et 111 de la Loi organique n° 13/011-B du 11 avril 2013 portant organisation, fonctionnement et compétences des juridictions de l’ordre judiciaire qui détaillent les matières pour lesquelles le tribunal de paix est compétent, l’article 112 de la même Loi-organique nous ouvre la porte de tenter penser à la compétence de tribunal de grande instance en disposant : « Les tribunaux de grande instance connaissent de toutes les contestations qui ne sont pas de la compétence des tribunaux de paix. Toutefois, saisi d’une action de la compétence des tribunaux de paix, le Tribunal de grande instance statue au fond et en dernier ressort si le défendeur fait acter son accord exprès par le greffier ».

Il serait difficile de fonder notre affirmation uniquement sur les dispositions pré allusionnées. Au vu de ses imprécisions, surtout sur les différentes natures des litiges issus de l’arbitrage nécessitant l’intervention du juge étatique.

Il est important de recourir à l’article 166 du Code de procédure civile qui dispose : « les parties indiquent dans la convention d’arbitrage ou une convention ultérieure, le tribunal de première instance auquel elles attribuent la compétence en raison de l’arbitrage. A défaut d’accord des parties, le tribunal de première instance compétent est celui choisi par la partie la plus diligente ».

D’emblée, élaguons le litige terminologique susceptible de naître dans les esprits sensibles entre le terme tribunal de première instance dont allusion à l’article 166 du Code de procédure civile qui date du 1960 et le terme tribunal de grande instance qui est l’actuelle appellation du premier terme, intégrée d’abord par l’ancien Code d’Organisation et Compétence Judiciaire du 31 mars 1982 puis, repris par l’actuelle Loi-organique n° 13/011-B du 11 avril 2013 portant organisation, fonctionnement et compétences des juridictions de l’ordre judiciaire.

Sur le fond, de l’article 166 nous pouvons tirer, comme le Professeur MATADI NENGA GAMANDA, la compétence du tribunal de grande instance pour connaitre principalement les questions relatives à l’arbitrage[42] et ce, sans s’interdire le complément d’autres dispositions du même code de procédure civile. Il sied de préciser que le format de siège, chambre et d’urgence dépend de la question à laquelle ce tribunal est saisi.

1° Le juge congolais de l’article 13 alinéa 2 de l’AUA

Dans cet alinéa 2 de l’article 13, il est question pour la juridiction étatique de statuer sur sa compétence de trancher le litige pourtant soumis à l’arbitrage, mais dont la convention d’arbitrage est manifestement nulle ou inapplicable.

En vertu de l’article 166 du Code de procédure civile congolais, la juridiction compétente matériellement à statuer sur cette question liée à l’arbitrage est le tribunal de grande instance. Les parties n’ont pas la marge de dérogation dans leur convention de la compétence matérielle du tribunal de grande instance, mais seulement de la compétence territoriale. En cas d’absence d’indication du tribunal de grande instance compétent territorialement, le tribunal de grande instance dont le litige sera porté en premier par la partie diligente sera compétent.

Parce que la question de la compétence est un incident, l’esprit de l’article 177 du Code de procédure civile qui dispose : « S’il se lève quelque incident dont les arbitres ne peuvent connaître, ceux-ci délaissent les parties à se pourvoir devant le tribunal compétent d’après l’article 166 et le délai de l’arbitrage est suspendu jusqu’au jour où les arbitres sont informés par la partie la plus diligente que le jugement de l’incident a acquis la force de chose jugée. ».

Quand bien même que dans le cas sous examen la juridiction étatique est saisie avant que le tribunal arbitral ne soit saisi, l’on peut extirper de l’article 177 sus allusionné, la volonté du législateur congolais de faire le juge de l’article 166 du Code de procédure civile, c’est-à-dire du tribunal de grande instance, également le juge des incidents de procédure arbitrale. Donc au regard de la combinaison des articles 166 et 177 du Code de procédure civile, c’est le tribunal de grande instance qui est la juridiction compétente prévue à l’article 13 alinéa 2 de l’AUA.

La décision du tribunal de grande instance sur sa compétence dans le cadre de l’article 13 alinéa 2 de l’AUA doit advenir dans les 15 jours. Elle est attaquable que devant la Cour Commune de justice et d’arbitrage, car le juge statue sur cette question en dernier ressort. Au cas où sa compétence est confirmée, le tribunal de grande instance statue sur le fond de litige comme s’il a été saisi au premier degré par conséquent, sa décision sera susceptible d’appel devant la Cour d’appel, car la nullité ou l’inapplicabilité de la convention d’arbitrage fait échapper le litige de la procédure arbitrale pour suivre la logique de la procédure des juridictions étatiques.

En raison de l’avènement des tribunaux de travail sur fond de la Loi n° 16 octobre 2002 portant organisation et fonctionnement des tribunaux de travail, lorsque le litige soumis à l’arbitrage opposant le travailleur et l’employeur, c’est le tribunal travail qui est matériellement compétent en vertu des articles 15 et suivant de ladite loi, cet article 15 dispose : « Les Tribunaux du Travail connaissent des litiges individuels survenus entre le travailleur et son employeur dans ou à l’occasion du contrat de travail, des conventions collectives ou de la législation et de la réglementation du travail et de la prévoyance sociale »[43].

Il en est de même lorsque le litige implique les commerçants, le Tribunal de commerce est compétent en considération de l’article 17 de la Loi n° 002/2001 du 03 juillet 2001 portant création, organisation et fonctionnement des tribunaux de commerce qui dispose : « Le tribunal de commerce connaît, en matière de droit privé : 1. Les contestations relatives aux engagements et transactions entrain commerçants ; 2. Des contestations entre associés, pour raison de société de commerce ; 3. Des contestations entre toutes personnes relatives aux actes de commerce, en ce compris les actes relatifs aux sociétés commerciales, aux fonds de commerce, à la concurrence commerciale et aux opérations de bourse ; 4. Des actes mixtes si le défendeur est commerçant ; 5. Des litiges complexes comprenant plusieurs défendeurs dont l’un est soit caution, soit signataire d’un chèque bancaire, d’une lettre d’échange ou d’un billet à ordre ; 6. Des litiges relatifs au contrat de société ; 7. Des faillites et concordats judiciaires. (…).

Le tribunal de commerce et de travail ont le même rang que le tribunal de grande instance, ils diffèrent juste sur la nature des litiges auxquels ils sont compétents pour trancher.

2° Quelle composition et manière de statuer de la juridiction compétente de l’article 13 alinéa 2 de l’AUA ?

La juridiction compétente (tribunal de grande instance, tribunal de commerce, tribunal de travail selon le cas) saisie, par voie d’assignation, dans ce cas de l’article 13 alinéa 2, siège ordinairement à 3 juges avec le concourt du Ministère public et l’assistance du greffier, car le litige dans son ensemble étant ordinaire, n’étant pas de nature d’exécution et ne commandant aucune urgence, ne peut qu’être jugé par la composition ordinaire. En plus, en cas de confirmation de la compétence de cette juridiction étatique, elle devra statuer sur en composition qu’indique le droit applicable si la convention d’arbitrage n’existait.

3° Le juge congolais de l’article 13 alinéa 4 de l’AUA

L’alinéa 4 de l’article 13 de l’AUA dispose: « toutefois, l’existence d’une convention d’arbitrage ne fait pas obstacle à ce qu’à la demande d’une partie, une juridiction étatique, en cas d’urgence reconnue et motivée, ordonne des mesures provisoires ou conservatoires dès lors que ces mesures n’impliquent pas un examen du différend au fond pour lequel seul l’arbitre est compétent ».

En application de cet article, il a été jugé par la C.S Côte d’Ivoire que le juge de référé est compétent en application d’une disposition de la clause compromissoire de prendre des mesures provisoires qui ne préjudicient pas le fond du litige[44]. Le juge de référé ici renvoi au juge qui statue en matière d’urgence.

En République démocratique du Congo, suivant la combinaison des articles 112 de la Loi-organique n°13/011-B du 11 avril 2013 portant organisation, fonctionnement et compétences des juridictions de l’ordre judiciaire et 166 du Code de procédure civile, le juge compétent est celui du tribunal de grande instance.

Il peut être également le tribunal de commerce ou le tribunal de travail dans les limites de leurs compétences fixées respectivement aux articles 17 de la Loi n° 002/2001 du 03 juillet 2001 portant création, organisation et fonctionnement des tribunaux de commerce et 15 et suivant de la Loi n° 16 octobre 2002 portant organisation et fonctionnement des tribunaux de travail.

4° Quelle composition et manière de statuer du juge compétent de l’article 13 alinéa 4 de l’AUA ?

Il s’agit ici pour le juge étatique de statuer une fois pour toute sur les mesures provisoires et conservatoires que l’on sollicite seulement s’il y a urgence motivée et reconnue.

En sus, le législateur communautaire, dans l’article 13 alinéa 4 de l’AUA, emploie avec raison le verbe ordonner « (…) ordonné les mesures (…). est du pouvoir du Président de la Juridiction. Il agit par voie d’ordonnance et, non celle de jugement comme les juges de la composition ordinaire.

Cette urgence recommandée et l’emploi de verbe ordonner, ne nous fait pas douter que le législateur communautaire a voulu expressément, comme en Côte d’Ivoire, que la juridiction présidentielle statuant en matière d’urgence qui soit compétente.

Certes, la juridiction étatique compétente à examiner les mesures provisoires et conservatoires allusionnées à l’article 13 alinéa 4 de l’AUA est la juridiction présidentielle du tribunal de grande instance ou du tribunal de commerce ou encore du tribunal de travail selon le cas, statuant en matière d’urgence. Elle est saisie par voie d’assignation et, est composée à juge unique qui statue en toute urgence.

Il doit impérativement s’abstenir de statuer sur les mesures provisoires et conservatoires liées directement au fond de litige qui est réservé au tribunal arbitral, même s’il n’est pas encore constitué.

II.2. L’intervention du juge étatique pendant la constitution du tribunal arbitral

La date d’engagement par l’une des parties à la convention d’arbitrage de la procédure de constitution du tribunal arbitral est cruciale, car elle marque le début de la procédure arbitrale proprement dite et ce, conformément à l’article 10 alinéa 2 de l’AUA. Sans pourtant être la date à laquelle commence le décompte de délai d’arbitrage qui n’est envisagée qu’au moment où le tribunal arbitral commence sa mission, ce qui suppose déjà sa constitution.

Cet engagement se matérialise par la demande d’arbitrage faite au centre d’arbitrage, en cas d’arbitrage institutionnel ou à l’autre partie et à l’arbitre si l’arbitrage est ad hoc. Dans ce cas, l’intervention du juge étatique est envisageable dont la dimension n’a de limite que le choix d’arbitre. En cas refus du choix de son arbitre ou d’échec d’un choix consensuel entre les parties dans le cadre de l’article 6 de l’AUA.

A. L’intervention du juge étatique dans le choix d’arbitre

Le refus ou l’absence de convention des parties voire des arbitres sur le choix d’arbitre peut constituer un blocage à la procédure de constitution du tribunal arbitral. C’est ainsi que le législateur communautaire a trouvé le principe de solution à cet obstacle dans l’article 6 de l’AUA en faisant intervenir le juge étatique.

Ainsi, le juge étatique est perçu alors comme un juge d’appui d’arbitrage, surnommé en France « bon samaritain d’arbitrage », pour débloquer les obstacles qui peuvent surgir dans le choix des arbitres.

Il importe de dire que le juge étatique chargé de venir à l’aide pour la constitution du tribunal arbitral n’interviendra principalement que dans l’arbitrage ad hoc, car dans l’arbitrage institutionnel, il est d’usage que le règlement d’arbitrage permette à un organe de l’institution arbitrale de résoudre cette difficulté[45]. En cas d’absence de mécanisme de déblocage prévu par le règlement, le juge étatique demeure compétent. L’organe mis en place par le règlement d’arbitrage est préféré de la juridiction étatique, car en choisissant un centre d’arbitrage pour le règlement de leur différend, les parties ont intégralement manifesté leur volonté de se voir appliqué le règlement dudit centre dans toutes ses dispositions.

Le législateur communautaire a expressément, dans l’article 5 de l’AUA, prévu la règle de « un ou trois », c’est-à-dire le tribunal arbitral ne peut être composé que d’un ou de trois arbitres, qui jugule le blocage pendant délibéré. Il a également posé les principes de solution si le blocage susceptible d’avenir sur le choix des arbitres. La violation de la règle « un ou trois » en choisissant à titre d’exemple deux arbitres, n’appelle pas à l’annulation de la sentence à advenir, cependant à la régularisation dès le moment de la constitution du tribunal arbitral tel qu’a jugé la CCJA[46].

Même la Cour de Cassation française soutient que la convention d’arbitrage n’est manifestement nulle parce qu’elle prévoit le nombre incomplet d’arbitres, car s’il est sollicité, le juge peut prendre des mesures pour compléter le tribunal arbitral[47]. L’absence d’accord de partie puis des arbitres déjà choisis sur le choix de l’arbitre pouvant compléter le tribunal arbitral pour totaliser le nombre requis par l’article 5 alinéa 2 de trois arbitres appelle l’intervention du juge étatique compétent pour nommer le troisième arbitre.

Les dispositions de l’article 6 de l’AUA posent les règles à observer sur la nomination d’arbitre. Ce sont les parties qui nomment les arbitres de commun accord, en cas de désaccord ou si les stipulations de leur convention sont insuffisantes, le recours au juge étatique est un secours.

Le juge étatique compétent est saisi par la partie diligente, à chaque fois que l’une des parties s’abstient de choisir son arbitre dans un délai de trente (30) jours après qu’elle reçoive la demande de la partie adverse de choisir son arbitre. Cas d’arbitrage à trois arbitres.

Il en est de même si les deux arbitres choisis par les parties ne s’accordent pas sur le choix du troisième arbitre dans un délai de trente (30) jours à compter de leur désignation.

Il l’est aussi au cas où moment où les parties ne s’accordent pas sur le choix d’arbitre unique en cas d’arbitrage à un seul arbitre.

La même démarche est, enfin, à suivre en cas la nomination rendue nécessaire par le décès, l’incapacité, la récusation et la révocation d’un arbitre. L’examen de ces derniers cas interviendra un peu plus loin, dans point relatif à l’intervention du juge arbitrale pendant l’instance arbitrale.

Il importe de retenir de l’article 6 de l’AUA que le choix d’arbitre est soumis à la volonté des parties. En cas d’absence leur accord ou celui des arbitres dans une certaine mesure que le juge étatique compétent est saisi par la partie diligente pour intervenir limitativement afin de nommer l’arbitre. Sa décision intervient dans le quinze (15) jours à compter de sa saisine et, elle n’est susceptible d’aucun recours.

B. Quid du juge congolais compétent pour nommer un arbitre pendant la constitution du tribunal arbitral suivant l’article 6 de l’AUA ?

A l’absence d’une loi spéciale précisant les juridictions compétentes allusionnées dans l’AUA comme au Sénégal avec le Décret n°2 016-1192 portant désignation de la juridiction nationale compétente en matière de coopération étatique dans le cadre de l’arbitrage pris en application de l’Acte uniforme relatif au droit de l’arbitrage, la démarche menée pour identifier le juge congolais compétent sur les questions liées à l’arbitrage qui se posent avant la constitution du tribunal arbitral, doit être réitérée.

Il s’agit ici d’un secours que l’une des parties à la convention d’arbitrage sollicite auprès de la juridiction étatique compétente pour pallier les manœuvres sinon les désaccords entre parties ou arbitres.

De la combinaison des articles 112 de la Loi-organique n° 13/011-B du 11 avril 2013 portant organisation, fonctionnement et compétences des juridictions de l’ordre judiciaire et 166 du Code de procédure civile, le juge compétent est le Tribunal de Grande Instance. Il peut être également le Tribunal de commerce ou le Tribunal de travail dans les limites de leurs compétences fixées respectivement aux articles 17 de la Loi n° 002/2001 du 03 juillet 2001 portant création, organisation et fonctionnement des tribunaux de commerce puis 15 et suivant de la Loi n° 16 octobre 2002 portant organisation et fonctionnement des tribunaux de travail.

La nature de cette question de désignation d’arbitre en cas de défaut d’accord entre parties elles-mêmes ou entre arbitres désignés n’appelle guère l’ouverture d’une procédure contentieuse où les parties discuteraient des circonstances ou empêchement les imposant de ne pas s’accorder. En revanche, est une prérogative légale accordée à une juridiction étatique en cas désaccord entre parties ou arbitres de choisir souverainement l’arbitre qui constituera l’arbitre unique ou le troisième arbitre selon le cas du tribunal arbitral. C’est de la même manière qu’est choisi le Président du tribunal arbitral, en cas d’arbitrage à trois arbitres, lorsqu’il y a des accords sur ce choix entre parties ou arbitres.

Étant une procédure non contentieuse, mais gracieuse devant la juridiction étatique, c’est le Président du tribunal de grande instance ou tribunal de commerce ou encore tribunal de travail qui reçoit la requête de l’une des parties à la convention d’arbitrage aux fins de désigner le troisième arbitre ou l’arbitre unique. Il nomme souverainement un arbitre pour compléter le siège du tribunal arbitral ou pour constituer le tribunal arbitral à unique arbitre. Sa décision intervient dans le quinze (15) jours à dater de sa saisine et n’est susceptible d’aucun recours[48].

II.3. L’intervention du juge étatique pendant l’instance arbitrale

Dans la conception de l’arbitrage convoquant la célérité dans le traitement de litige, laquelle s’explique, notamment par la détermination du délai que le tribunal arbitral doit réaliser sa mission sous peine d’annulation de la sentence à advenir, il est souhaité que le juge étatique n’intervienne guère pendant l’instance arbitrale.

En revanche, la présence du juge étatique peut exceptionnellement être envisagée pendant l’instance arbitrale dans certains cas, à l’instar de l’hypothèse liée à la compétence du tribunal arbitral à statuer sur la sentence arbitrale partielle susceptible de recours en annulation qu’est exercé devant le juge étatique ou celle relative à la nomination rendue nécessaire pour cause de récusation, d’incapacité, de décès, de démission ou révocation d’un arbitre.

A. Cas de la sentence partielle statuant sur la compétence du tribunal arbitral prévu à l’article 11 de l’AUA

De prime à abord, soulignons que le législateur communautaire, dans l’article 11 de l’AUA, a relayé le principe de compétence-compétence qui est l’un des fondamentaux de la justice arbitrale, car sachant pertinemment que le reflexe ordinaire de l’une des parties au litige en arbitrage, dont la succombance est quasi certaine, est de dresser les obstacles au tribunal arbitral en soulevant souvent les déclinatoires de compétence. Ce principe revient à dire que le tribunal arbitral a compétence pour statuer sur sa propre compétence. Une partie qui veut contester la compétence du tribunal arbitral pendant l’instance doit le faire devant la même instance et non devant le juge étatique.

En disposant clairement que « le tribunal arbitral est seul compétent pour statuer sur sa propre compétence (…) », l’article 11 alinéa 1 de l’AUA interdit au juge étatique de statuer principalement sur la compétence du tribunal arbitral.

Saisi d’un déclinatoire de compétence, le tribunal arbitral peut joindre au fond l’exception pour statuer à toutes fins utiles sur la sentence définitive. Elle peut également se prononcer uniquement sur cette exception de compétence sur une sentence partielle, susceptible de recours en annulation. C’est là que le juge étatique peut intervenir.

En pleine instance d’arbitrage, le juge étatique peut être exceptionnellement saisi pour statuer sur recours en annulation de la sentence arbitrale partielle ayant tranché le déclinatoire de compétence soulevé devant le tribunal arbitral. Pour laisser cours à l’arbitrage et décourager les exceptions d’incompétence soulevées pour dilater la procédure, le recours en annulation contre la sentence arbitrale partielle ne suspend pas la procédure arbitrale[49].

Le contrôle du juge étatique saisi de l’annulation ne doit s’effectuer que dans les limites des conditions prévues à l’article 26 de l’AUA, il ne s’étend pas à porter un jugement intrinsèque de l’affaire.

B. Cas de nomination rendue nécessaire pour cause de récusation, d’incapacité, de décès, de démission ou révocation d’un arbitre prévu à l’article 6 de l’AUA

Nous avons choisi d’éplucher cette question à ce stade d’instance arbitrale car trop souvent, la récusation, la démission, la révocation, l’incapacité et le décès dont allusion dans cet article intervient après la constitution du tribunal arbitrale.

Il est imposé aux arbitres qui acceptent leur mission d’avoir l’exercice plein de leurs droits civils et l’obligation de rester indépendant et impartial vis-à-vis des parties.[50]Il est accordé aux parties le droit, pour raison de dépendance, de partialité d’un arbitre en faveur d’une partie ou toute autre raison influant négativement sur l’exercice de sa mission, de solliciter sa récusation ou sa révocation selon le cas. De même, un arbitre se sentant plus prêt à poursuivre la mission d’arbitrage lui confiée, peut solliciter sa démission.

Il peut également surgir au cours de l’arbitrage des cas extérieurs à la volonté des parties ou des arbitres qui peuvent conduire au remplacement d’un arbitre. C’est le cas du décès d’un arbitre ou de son incapacité à exercer sa mission d’arbitrage.

Dans tous ces cas, le juge congolais compétent est saisi pour nommer l’arbitre démissionné, déclaré incapable, récusé, révoqué ou décédé.

C. Quid du juge congolais compétent des cas prévus aux articles 11 et 6 de l’AUA ?

1° Juge congolais compétent pour statuer sur le recours en annulation de la sentence arbitrale partielle, cas de l’article 11 de l’AUA

Gardons à l’esprit que l’acte uniforme dans son article 25 prévoit l’annulation comme voie de recours contre une sentence arbitrale et interdit expressément la voie de l’opposition, de l’appel et du recours en cassation contre une sentence arbitrale, cet article abroge ostensiblement les articles 187 et 190 du Code de procédure civile qui prévoyaient l’appel contre la sentence arbitrale.

S’agissant de la juridiction compétente qui statue sur le recours en annulation de la sentence arbitrale définitive ou partielle, soulignons pour l’unième fois qu’en droit congolais, le législateur n’a pas encore une loi qui détermine l’intervention des juridictions nationales dans la procédure d’arbitrage comme c’est le cas en Côte d’Ivoire avec l’Ordonnance n° 2012-152 du 9 février 2012 déterminant l’intervention des juridictions nationales dans la procédure d’arbitrage. L’on fait recours aux textes anciens existant qui tranche certaines questions y relatives.

L’article 192 du Code de procédure civile dispose : « La demande en nullité formée par voie d’assignation est portée devant la Cour d’appel visée à l’article 188».

Étant entendu que l’arrêt statuant sur une demande en annulation peut être attaqué en cassation devant la CCJA suivant l’article 25 de l’AUA, la Cour d’appel en République démocratique du Congo est compétente pour sur le recours en annulation de la sentence arbitrale partielle ou définitive sur fond de l’article 192 Code de procédure civile ci-dessus[51].

2° Juge congolais en cas de nomination rendue nécessaire pour cause de récusation, d’incapacité, de décès, de démission ou révocation (article 6 de l’AUA)

L’article 172 du Code de procédure civile dispose : « La demande de récusation est adressée par requête au président du tribunal compétent en vertu de l’article 166. Celui-ci statue, l’arbitre entendu ou dûment appelé. La décision du président qui admet ou qui rejette la récusation n’est pas susceptible de recours ».

Il ressort clairement de l’accord entre l’article 172 ci-dessus et l’article 166 du Code de procédure civile que la demande de récusation d’un arbitre est portée devant le Président du tribunal de grande instance ou de commerce ou encore de travail selon le cas et sa décision n’est pas susceptible de recours sur fondement aussi bien de l’article 172 du Code de procédure civile et 6 alinéa dernier de l’AUA. L’arbitre à récuser est entendu.

A défaut de dispositions expresses attribuant la compétence au Président du tribunal de grande instance en matière de la nomination rendue nécessaire pour cause de décès, d’incapacité, de révocation ou de démission, à l’instar l’article 172 ci-haut pour la récusation, nous croyons parce qu’il s’agit d’une question de nomination d’un arbitre que le Président de tribunal de grande instance ou du tribunal de commerce ou encore du tribunal de travail ne demeure pas moins compétent sur ces questions. Il nomme après requête un arbitre en remplacement de celui devenu incapable, décédé, révoqué ou démissionné.

II.4. L’intervention du juge étatique après la sentence arbitrale

La sentence arbitrale est une décision juridictionnelle rendue par le tribunal arbitrale pourvue de l’autorité de la chose jugée dès qu’elle est rendue et ce, relativement à la contestation qu’elle tranche[52] puis du caractère exécutoire après son exequatur. A l’instar de plusieurs décisions juridictionnelles, la sentence arbitrale est susceptible de voies de recours.

Contre une sentence arbitrale, seul le recours en annulation, comme voie de recours ordinaire, qui est possible. Ni l’appel, ni l’opposition moins encore le pourvoi en cassation n’est susceptible contre la sentence arbitrale. Elle peut également faire l’objet d’une tierce opposition ou de la révision suivant l’article 25 de l’AUA[53]. C’est dans ces cas précis que le juge étatique peut intervenir.

Dégageons une nuance, la cassation devant la CCJA est ouverte contre la décision de la juridiction étatique statuant en matière d’annulation de la sentence ou pour le refus d’exequatur. Aussi, l’appel dont l’article 25 de l’AUA interdit est celui envisagé devant la juridiction étatique, il n’est pas interdit aux parties d’organiser une procédure d’arbitrage à double degré de juridictions arbitrales[54].

Disons en sus, qu’après sentence arbitrale, les demandes de nature à être réglée par le même tribunal se font sentir dans une certaine mesure, à l’exemple de recours relatif à l’interprétation de la sentence ou à rectification d’erreurs matérielles. Le tribunal arbitral reste compétent en cette matière.

En revanche, la juridiction étatique, dans l’impossibilité pour le tribunal arbitral de se réunir à nouveau, peut également être saisie pour l’interprétation de la sentence, la rectification d’erreurs ou omissions matérielles qui affectent la sentence arbitrale. Elle peut même, dans la même condition, statuer sur un chef de demande omis par tribunal arbitral[55].

A. Cas de recours en annulation contre la sentence arbitrale définitive

Le recours en annulation contre la sentence arbitrale définitive fait intervenir la juridiction étatique compétente pour un contrôle limité par l’article 26 de l’AUA. L’office du juge de l’annulation se distingue de celui du tribunal arbitral même s’ils examinent les mêmes faits avec des pouvoirs identiques, les arbitres tranchent le litige et le juge d’annulation vérifie les seules conditions d’admission de leur décision dans l’ordre juridique[56]en se fondant sur les lisières de l’article 26 de l’AUA.

Ce recours s’exerce dès le prononcé de la sentence. Il cesse d’être s’il n’est pas exercé dans le délai d’un mois à dater de la signification de la sentence arbitrale munie de l’exequatur.[57] Il est d’une compétence exclusive de la juridiction étatique, car le tribunal arbitral qui a rendu la sentence arbitrale est dessaisi du litige.

Le recours en annulation n’est recevable dans les conditions limitativement citées par l’article 26. Ils sont alternatifs et non cumulatifs, c’est-à-dire il suffit qu’une seule condition soit fondée pour que le juge d’annulation annule la sentence. Ces cas sont les suivants :

Si le tribunal a statué sans convention d’arbitrage ou sur une convention nulle ou expirée ;
Si le tribunal arbitral a été irrégulièrement composé ou l’arbitre unique irrégulièrement désigné ;
Si le tribunal arbitral a statué sans se conformer à la mission qui lui a été confiée ;
Si le principe de contradictoire n’a pas été respecté ;
Si la sentence arbitrale est contraire à l’ordre public international ;
Si la sentence arbitrale est dépourvue de toute motivation.

L’idée est que le juge étatique d’annulation exerce sur la sentence un contrôle extrinsèque, c’est-à-dire circonscrit aux seuls « éléments qui sont dans la sentence déférée » dans l’honneur du principe de « non révision » évitant au juge un regard inquisiteur[58].

1° Juge congolais compétent en cas de recours en annulation contre la sentence arbitrale définitive

La RDC est l’un des pays de l’espace Ohada qui n’ont pas désigné le juge d’annulation de la sentence arbitrale dans une loi particulière. Il est donc, judicieux de recourir au droit commun de procédure telle qu’allusionnée par la CCJA qui, pour dissiper les controverses qui s’élevaient déjà dans les États qui n’ont pas designer dans une législation particulière le juge du recours en annulation, a jugé qu’« en droit processuel, toutes les fois qu’un texte particulier n’attribue pas la compétence à une juridiction déterminée, la connaissance exclusive de certaines matières, ladite connaissance de celles-ci échoit aux juridictions de droit commun »[59].

Suivant les analyses développées infra, le même juge congolais qui examine le recours en annulation de la sentence arbitrale partielle a également compétence de statuer sur le recours en annulation de la sentence arbitrale définitive.

En République démocratique du Congo, en vertu de l’article 192 du Code de procédure civile qui dispose : « La demande en nullité formée par voie d’assignation est portée devant la Cour d’appel visée à l’article 188», le juge compétent à connaître le recours en annulation est la Cour d’appel. Sa décision est susceptible de cassation devant la CCJA suivant l’article 25 de l’AUA.

L’article 188 du Code de procédure civile, allusionné à l’article 192 du même Code, dispose : « L’appel est porté devant la cour d’appel dans le ressort de laquelle se trouve le tribunal visé à l’article 166, à moins que les parties ne soient convenues de déférer l’appel à d’autres arbitres. Le délai pour interjeter appel est d’un mois. Il court du jour de la signification de la sentence arbitrale rendue exécutoire ».

La lecture couplée et combinée des articles 25 et 27 de l’AUA fait conclure à l’abrogation des dispositions de l’article 188 du Code de procédure civile relatives à l’appel et celles relatives au délai. Cependant, il reste intéressant quant au ressort de la Cour d’appel dont le recours en annulation devra être porté. C’est la Cour d’appel du ressort du tribunal de grande instance ou tribunal de commerce ou encore du tribunal de travail selon le cas que les parties avaient choisi pour les incidents d’arbitrage, à défaut de ce choix, que l’une des parties a portée en premier l’affaire suivant l’article 166 du Code de procédure civile.

Le recours en annulation étant un recours contentieux, ne commandant initialement aucune urgence et, n’est pas perçu ici dans le stade d’exécution, la composition de la juridiction compétente est ordinaire.

En cas de l’annulation de la sentence, le législateur communautaire veut, au travers de l’article 29 de l’AUA, que la partie la plus diligente peut engager une nouvelle procédure arbitrale. Ainsi, la Cour d’appel qui a annulé la sentence arbitrale ne peut évoquer l’affaire et il lui convient de renvoyer les parties à mieux se pourvoir[60].

En sus, Il peut arriver que l’une des parties devant le tribunal arbitral puisse sollicitée que la sentence soit assortie de l’exécution provisoire nonobstant le recours en annulation, car ce dernier suspend l’exécution[61]. Le tribunal arbitral peut accorder ou refuser par décision motivée, l’exécution provisoire sollicitée.

La sentence assortie d’une décision d’exécution provisoire est, après exéquatur, exécutée. Il n’est pas exclu que les parties prévoient que la sentence sera assortie d’une clause d’exécution provisoire[62] ou directement par le détour d’un règlement d’arbitrage[63].

La Cour d’appel demeure compétente pour statuer sur le contentieux de l’exécution provisoire en vertu de l’article 192 du Code de procédure civile et 28 de l’AUA. Contre cette sentence, les défenses à exécutions sont possibles. Elles s’articulent autour de la mauvaise ou bonne motivation sur la clause d’exécution provisoire, œuvre du tribunal arbitrale.

B. Cas de tierce opposition et de révision

La tierce opposition est portée, par toute personne que la sentence a préjudicié ses droits, devant la juridiction de l’État partie qui eût été compétente à défaut d’arbitrage. La révision quant à elle, est envisagée devant le tribunal arbitral s’il est possible d’être réuni à nouveau, si non, devant la juridiction de l’État partie qui eût été compétente à défaut d’arbitrage.

Donc, la juridiction compétente de l’État partie intervient principalement, en cas de tierce opposition cependant, la révision fait intervenir la juridiction étatique compétente que subsidiairement et ce, en cas d’impossibilité pour le tribunal arbitral de se réunir à nouveau.

Le choix de la juridiction étatique à connaître de la tierce opposition est justifié du fait de n’est pas obligé le tiers opposant de participer à la procédure d’arbitrage dont il n’est pas signataire de la convention d’arbitrage d’une part et d’autre part, pour éviter les difficultés possibles liées à la reconstitution du tribunal arbitrale.

Le tiers opposant l’exerce que si la sentence préjudicie ses droits. La décision qui fait droit à la tierce opposition doit ne devrait rétracter la sentence ou reformer la sentence attaquée que sur les chefs de motifs ou du dispositif préjudiciable à l’opposant. Par conséquent, la sentence devrait conserver ses effets entre les parties, même sur les chefs de motifs ou du dispositif annulés. En réalité, l’action en tierce opposition n’est qu’une action en inopposabilité[64].

La révision quant à elle est une voie de recours extraordinaire permettant à l’une des parties à l’arbitrage de saisir à nouveau le tribunal arbitral qui a rendu la sentence lorsqu’elle a découvert un fait, inconnu de la partie qui la sollicite et du tribunal avant la sentence, de nature à exercer une influence décisive sur la solution de différend. La révision est portée devant le tribunal arbitral, s’il ne peut plus se réunir, la juridiction étatique est compétente.

La tierce opposition et la révision sont exercées devant la juridiction étatique qui eût été compétente à défaut de l’arbitrage[65].

1° La juridiction congolaise compétente en cas la tierce opposition et de la Révision de la sentence arbitrale

Le principe à retenir de la juge compétente en matière de tierce opposition ou révision est la juridiction de l’État partie qui eût été compétente à défaut d’arbitrage. Ensuite, il va falloir examiner singulièrement la nature de litige ayant donné lieu à la sentence arbitrale avant de penser à identifier la juridiction compétente pour exercer le recours en tierce opposition ou en révision de ladite sentence.

Retenons principalement que la compétence des litiges civils ou commerciaux ou encore sociaux est attribuée en RDC aux juridictions différentes. Ainsi, le tribunal de grande instance ou tribunal de commerce ou encore le tribunal de travail selon le cas qui a compétence pour statuer sur la tierce opposition ou la révision. Car, ces sont ces juridictions qui ont essentiellement les compétences de connaître les différends de droit civil en générale.

Une nuance vaut d’être apportée dans ce cas. On retient essentiellement la compétence du tribunal de grande instance non sur fond de l’article 166 du Code de procédure civile, plutôt sur fondement de l’article 112 de la Loi-organique n° 13/011-B du 11 avril 2013 portant organisation, fonctionnement et compétences des juridictions de l’ordre judiciaire qui dispose : « Les tribunaux de grande instance connaissent de toutes les contestations qui ne sont pas de la compétence des tribunaux de paix. Toutefois, saisi d’une action de la compétence des tribunaux de paix, le Tribunal de grande instance statue au fond et en dernier ressort si le défendeur fait acter son accord exprès par le greffier ».

La compétence du tribunal de commerce et du tribunal de travail est à rechercher respectivement aux articles 17 de la Loi n° 002/2001 du 03 juillet 2001 portant création, organisation et fonctionnement des tribunaux de commerce et 15 et suivant de la Loi n° 16 octobre 2002 portant organisation et fonctionnement des tribunaux de travail.

Il est tout à fait logique de penser également à recourir à la tierce opposition exceptionnellement devant le tribunal de paixlorsque le tribunal arbitral a statué sur les matières qui entre dans le cadre de ses compétences déterminées aux les articles 110 et 111 de la Loi-organique n° 13/011-B du 11 avril 2013 portant organisation, fonctionnement et compétences des juridictions de l’ordre judiciaire, car il eût été compétent à défaut de l’arbitrage.

La tierce opposition ou la révision étant de recours contentieux, ne commandant naturellement aucune urgence et, ne sont pas perçus ici dans le state d’exécution, la composition de la juridiction compétente est ordinaire.

C. Cas des demandes post sentence arbitrale prévus à l’article 25 de l’AUA

Les demandes post sentence sont celles qui se posent devant le même tribunal arbitral après que la sentence arbitrale soit rendue. Elles sont liées soit à l’interprétation de la sentence, à la rectification d’erreur matérielle ou à la demande omis par le tribunal arbitral. Ce dernier cas, n’est pas un motif d’annulation de la sentence arbitrale comme c’est un motif d’appel ou cassation pour les arrêts et jugements.

En principe, le juge compétent pour statuer sur les demandes post sentence tendant à l’interprétation, à la rectification d’erreurs ou omissions matérielles même relatif à examen d’un chef de demande omis est principalement le tribunal arbitral. En revanche, en cas d’impossibilité de se réunir à nouveau c’est le juge étatique compétent qui prend ces questions en charge dans les limites des compétences déterminées par l’AUA. Quid de ce juge ?

1° Juge congolais compétent à statuer sur les demandes d’interprétation de la sentence, de rectification d’erreurs ou omissions matérielles ou de statuer sur un chef de demande omis

En droit camerounais, le juge compétent est le président du tribunal de première instance du lieu de l’arbitrage ou le juge que ce dernier désigne à cet effet[66]. En Côte d’Ivoire, c’est le Président du tribunal du lieu de siège de l’arbitrage[67]. Le Tribunal de grande instance du ressort auquel s’est déroulée la procédure arbitrale au Sénégal[68].

L’Article 117 de de la Loi-organique n° 13/011-B du 11 avril 2013 portant organisation, fonctionnement et compétences des juridictions de l’ordre judiciaire dispose : « Les Cours et tribunaux connaissent de l’interprétation de toute décision de justice rendue par eux. Ils connaissent également des actions en rectification d’erreur matérielle contenue dans leurs décisions ».

Donc, A défaut de reconstitution du tribunal arbitral, la juridiction étatique compétente pour connaître de toutes ces demandes est celle qui eût été compétente à défaut d’arbitrage, car la sentence sujet à interprétation, rectification d’erreurs matérielles etc. est réputée don œuvre ou à tout le moins, œuvre de son rang.

II.5. L’intervention du juge étatique au moment de l’exécution de la sentence

La sentence arbitrale est une décision juridictionnelle. En revanche, les juges privés que sont des arbitres ne sont pas investis de l’imperium merum faisant que la sentence arbitrale passe par l’exequatur avant son exécution forcée. L’exequatur est, en quelque sorte un bon pour exécution qui prend la forme d’une décision rendue par la juridiction compétente de l’État partie donnant en même temps effet de la reconnaissance de la sentence arbitrale qui marque son admission dans l’ordre juridique interne[69].

La décision d’exequatur est consubstantiellement imprégnée de puissance publique. Elle est rendue dans le 15 jours après vérification liée uniquement au respect de l’ordre public international.

La décision accordant l’exequatur n’est susceptible d’aucun recours, le recours en annulation de la sentence emporte, de plein droit, recours contre cette décision, dans les limites de la juridiction compétence de l’État partie. En cas de refus de la sentence, cette décision est susceptible de pourvoi en cassation devant la CCJA.

La décision d’exequatur est l’apanage du juge étatique. Lequel ?

1° Quid du juge congolais compétent à conférer l’exequatur à la sentence arbitrale ?

L’article 113 de la Loi-organique n° 13/011-B du 11 avril 2013 portant organisation, fonctionnement et compétences des juridictions de l’ordre judiciaire dispose : « Les tribunaux de grande instance connaissent de l’exécution de toutes décisions de justice, à l’exception de celle des jugements des tribunaux de paix qui relève de la compétence de ces derniers. Ils connaissent de l’exécution des autres actes authentiques ».

Il ressort de cet article que le tribunal de grande instance est compétent en matière d’exécution non seulement de ses propres décisions, mais également des autres actes authentiques.

Sur cette question, le législateur congolais est allé plus loin jusqu’à designer expressément le tribunal compétent à rendre la sentence arbitrale exécutoire au travers de l’article 120 de la même Loi-organique qui dispose : « Les sentences arbitrales étrangères ne sont reconnues et rendues exécutoires en République Démocratique du Congo par le tribunal de grande instance, le tribunal de commerce ou le Tribunal du travail, chacun dans le domaine de sa compétence matérielle, que si elles réunissent les conditions suivantes : 1) le requérant doit produire : a) l’original dûment authentifié de la sentence arbitrale ou son expédition ; b) l’original authentifié de la convention ou de la clause compromissoire dûment .signée par les parties ; c) la traduction certifiée conforme de la sentence et de la convention si elles ne sont pas rédigées en français ; d) la preuve de paiement des frais de procédure exigés par la législation congolaise ; 2) la convention visée au point 1b doit être conforme à la loi du pays à laquelle les parties l’ont subordonnée ou, à défaut de l’indication par les parties, à la loi du pays où la sentence a été rendue ; 3) la procédure de désignation des arbitres et celle de la constitution du tribunal arbitral doivent être conformes à la loi du pays où l’arbitrage a eu lieu ; 4) les droits de la défense de la partie contre laquelle la sentence est invoquée doivent avoir été respectés lors de la procédure d’arbitrage ; 5) la sentence arbitrale ne doit plus être susceptible de recours ; 6) la sentence ne porte pas sur un différend qui, d’après la législation congolaise, ne peut être réglé par voie d’arbitrage ; 7) la sentence arbitrale ne peut être contraire à l’ordre public congolais. »

Il se dégage dès le début de l’alinéa premier de l’article précité, la compétence claire du tribunal de grande instance, de tribunal de commerce et du tribunal de travail chacun dans le domaine de sa compétence matérielle pour rendre exécutoire la sentence arbitrale, c’est-à-dire la conférer par sa décision l’exequatur. Cependant, on observe une kyrielle de conditions à observer par la sentence pour ce faire.

Si la compétence pour reconnaitre et conférer l’exequatur à la sentence arbitrale étrangère, même celle rendue en RDC, de tribunal de grande instance ou de tribunal commerce ou encore de tribunal de travail fixée au travers de ces dispositions n’est à reprocher, il faudra reconsidérer les conditions que le législateur congolais soumet la reconnaissance et l’exequatur de la sentence arbitrale étrangère, car abrogées par l’article 31 de l’AUA qui par ailleurs, ne fait guère la distinction entre la sentence rendue à l’étranger ou dans l’État partie et ne retient qu’une seule condition : que la sentence ne soit pas contraire à l’ordre public international.

Le législateur communautaire, sachant que le litige est, à ce stade, vidé par le tribunal arbitral, prescrit à l’article 31 in fine que la procédure de la demande de sentence n’est pas contradictoire. Elle est donc gracieuse, ce qui impacte le droit congolais sur le format auquel la décision devra être rendue. Toutes les décisions gracieuses étant de la compétence du chef de juridiction en RDC, c’est donc le Président du tribunal de grande instance, de commerce ou de travail selon le cas qui a la compétence de donner la décision de l’exequatur dans le 15 jours de sa saisine, avec latitude d’examiner seulement si la sentence n’est pas contraire à l’ordre public international. A défaut, l’exequatur est accordé d’office. Dans ce cas, le requérant saisi le greffier divisionnaire de la juridiction compétente en RDC pour apposer la formule exécutoire sur la sentence[70].

III. Regard cursif sur les rôles du juge étatique

La justice arbitrale est une œuvre des personnes privées qui ne sont pas, comme les juges étatiques, investis du pouvoir de dire le droit par l’État. Elles sont le produit du choix direct ou indirect des parties au litige qui leur confèrent cette noble tâche de juger.

Dans l’exercice de leur mission de juger, les arbitres peuvent se trouver devant les blocages procéduraux qui nécessitent le secours de juge étatique, ils peuvent également se laisser dominer par leur égo en biaisant la finalité l’œuvre de juger qui est la distribution équitable de la justice aux parties et le respect de l’ordre public. D’où le besoin d’intervention du juge étatique qui ne doit pas s’inscrire dans le but de supprimer les divergences susceptibles d’exister entre les sentences arbitrales rendues par les juges non professionnels et les décisions judiciaires de droit commun, ce qui serait une interférence. Plutôt que de corriger les abus manifestes auxquels l’arbitrage pouvait donner lieu, une assistance bien vaillante[71].

Les rôles d’intervention du juge étatique dans la procédure arbitrale sont corps et légions et elles peuvent se distinguer suivant les étapes de la procédure arbitrale.

Avant la constitution du tribunal arbitral, le juge étatique peut jouer le rôle d’urgentiste aux fins d’accorder les mesures provisoires et urgentes ne touchant pas le fond du litige, mais qui tendent, notamment à maintenir les moyens de preuves susceptibles de disparaitre ou de sauvegarder un droit d’une part. Il peut également faire éviter les parties à perdre du temps en reprenant sa compétence en cas d’une convention arbitrale manifestement nulle ou inapplicable.

Pendant la constitution du Tribunal arbitral, le juge étatique peut être perçu comme juge d’appui à la constitution du tribunal arbitral. Il est qualifié de « bon samaritain d’arbitrage » en France, en ce qu’il intervient, à la demande d’une partie, à chaque fois que la procédure de constitution est bloquée par le défaut d’accord entre parties au litige sur le choix d’arbitre.

Durant l’instance arbitrale, le juge étatique peut être, d’une part, un juge d’appui dans la procédure de nomination rendue nécessaire pour cause de récusation, d’incapacité, de décès, de démission ou révocation d’un arbitre et, d’autre part, un juge de correction des abus que l’arbitrage a donné lieu en rendant la sentence partielle sujet à recours en annulation.

Après la sentence arbitrale, le juge étatique peut être à la fois juge correction des abus de l’arbitrage lors de recours en annulation, de protection de droit des tiers, en cas de tierce opposition et de recadrage juridico-factuelle au moment de la révision, d’interprétions, rectification d’erreur matérielle, d’omission d’une demande.

Pendant l’exécution de la sentence arbitrale, le juge étatique est le juge gardien de l’ordre public international.

En toute état de cause, l’intervention du juge étatique dans la procédure arbitrale organisée par l’acte uniforme relatif au droit d’arbitrage, qu’elle soit perçue sous l’angle d’appui ou sous celui de contrôle, n’est pas organisée dans une vision de baliser le chemin pour l’ingérence ou l’interférence dans la justice arbitrale. Cette intervention, dans le fond, ne devra pas tendre à réformer l’œuvre arbitrée suivant le droit en vigueur en rejugeant le litige, plutôt d’appuyer ou de contrôler selon le cas la procédure arbitrale ou la sentence arbitrale et ce, suivant les règles limitativement établies par ledit acte uniforme.

Le contrôle de la sentence arbitrale par le juge étatique doit être extrinsèque. Parce que l’arbitrage doit être considéré comme un mode de règlement des différends fonctionnant parallèlement au système judiciaire de droit commun qui n’est plus appelé à intervenir après coup pour décider une seconde fois de l’issue à donner au litige[72].

CONCLUSION

L’Arbitrage est un mode alternatif de règlement des différends qui devient au fil du temps un horizon indépassable dans le domaine des affaires. D’ailleurs, il étend d’ores et déjà son champ d’application matérielle au-delà de litiges commerciaux, jusqu’à conquérir le terrain purement civil ou social à l’instar de droit de la famille,[73] droit du travail[74] etc. pourvu que les parties à la convention d’arbitrage aient la libre disposition des droits liés au litige soumis à l’arbitrage. Cette ascension de ce mode alternatif de règlement des différends, trainant encore les pas en RDC, influent sur l’attrait des hommes d’affaires et des investisseurs qui, pour la plupart, développent un mépris non voilé à l’encontre de la justice étatique, en faveur de la justice arbitrale.

Pour ce, il est non sans raison que la vigilance dans la mise en œuvre de ce droit porté par l’AUA s’impose, notamment quand il s’agit d’intervention du juge étatique dans la procédure arbitrale qui s’est montrait dans le temps plus comme interférence au lieu d’assistance. Le corps de cette étude a offert les différents cas d’intervention du juge étatique en précisant leur portée et relativité à la lumière uniquement de l’acte uniforme relatif au droit de l’arbitrage tout en identifiant les juges congolais compétents à intervenir dans les différentes étapes de la procédure arbitrale suivant les règles processuelles générales, teinté par moment d’archaïsme, en vigueur au pays gâchette du revolver Afrique. A l’instar de la Côte d’Ivoire, Sénégal et Cameroun, il nous parait utile et opportun que le législateur congolais puisse prendre une loi, sur fond de l’article 122 point 6 de la Constitution du 18 février 2022, désignant les juridictions compétentes visées par l’Acte uniforme relatif au droit de l’arbitrage et fixant le mode de leur saisine. Ce qui contribuera autant que faire se peut à la vulgarisation du droit d’arbitrage, peu usité dans l’asphère des affaires en République démocratique du Congo. C’est notre Plaidoyer !

[1] MATADI NENGA GAMANDA., Droit judiciaire privé, éd. Droit et idées nouvelles Academia-Bruylant, Kinshasa Bruxelles, 2006, p. 633
[2] J-M. NOLAN-HALEY, Alternatives Dispute Resolution, St. Paul, Munnesota, West PublishingCompany, 1992, p. 9 tel que cité par MATADI NENGA GAMANDA, La question du pouvoir judiciaire en RDC : contribution à une théorie de réforme, Ed. Droit et idées nouvelles, Kinshasa, 2001, p. 273
[3] Vincent J. et Guinchard S., Procédure civile, 23^e éd. Dalloz, Paris, 1994, pp. 959-960
[4] Carbonneau T.E, Étude historique et comparée de l’arbitrage, in Revue internationale de droit comparé, 36^ème année, n° 4, Octobre-Décembre 1994, Ed., Société de législation comparée, p. 741
[5] A 10 ans d’application de droit de l’Ohada en République démocratique du Congo, nous pouvons affirmer qu’il y a un peu de recours, par les sociétés commerciales, à l’arbitrage. Cependant le constant de Professeur MATADI NENGA GAMANDA trouve encore sa place selon lequel la République démocratique du Congo ne se sent pas encore concernée par l’expansion de l’arbitrage sur le plan national que sur le plan international, malgré la carence de juridictions étatiques et le besoin accru d’une justice pour saine pour son développement. Voir MATADI NENGA G., Droit judiciaire privé, Ed. Droit et idées nouvelles Academia-Bruylant, Kinshasa Bruxelles, 2006, p. 643
[6] En ce sens, Symphorien KAPINGA K. NHASHAMA, « L’arbitrage comme mode alternatif de règlement des litiges en RDC : cas de CENACO », In Librairie Africaine d’Etudes Juridiques 4, 2017, pp. 634 et 635, www.nomos-elibrary.de/agb. 23 décembre 2021, 22h40
[7] Lire à ce sujet les articles 12 alinéa 1, 14 alinéa 1 et 15 alinéa 1 de l’AUA
[8] PONGO WONYA L. et FILA DINGANGA P., L’appel en matière de contentieux d’exécution forcée, Ed., Hans Kelsen, Kinshasa, 2021, p. 17
[9] MASAMBA MAKELA, Modalité d’adhésion de la République démocratique du Congo au Traité Ohada, Vol. 1 rapport final, Kinshasa, 4 février 2015, p. 10
[10]Anoukaha F. NguebouToukam J., Pougué P-G., « Commentaires de l’Acte uniforme du 17 avril 1997 relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique », in Ohadata, Traité et Actes uniformes commentés et annotés, Juriscope, 3^e Ed., 2008, p. 567 tel que cité par KOLONGELE EBERANDE D-C, « l’entrée ne vigueur du droit Ohada en RDC et ses conséquences sur l’ordre juridique interne » in Doc &Juris, revue de droit privé, Janvier, février, mars 2014, n° 001, p. 19
[11] KOLONGELE EBERANDE D-C, « l’entrée ne vigueur du droit Ohada en RDC et ses conséquences sur l’ordre juridique interne » in Doc &Juris, revue de droit privé, Janvier, février, mars 2014, n° 001, p. 19
[12] Tel est l’économie des articles 1, 35 et 36 de l’Acte uniforme sur le droit de l’arbitrage du 23 novembre 2017.
[13] Cfr à l’article 3 de l’AUA
[14] Cfr aux articles 3 et 3-1 de l’AUA
[15] Voir Stéphane Lottefier sur « la convention d’arbitrage » actualités du droit ohada, www.youtube.com, 24 décembre 2021, 15h52
[16] CCJA, arrêt n° 164/2016 du 1^edécembre 2016
[17] CCJA, arrêt n° 082/2014 du 22 mai 2014
[18] TGI Bafoussam (Cameroun), Jug. n° 33/civ, 03 avril 2007, Aff. CONFINEST SA c/ SOKOUNDJOU Rameau Jean Phillipe, Code bleu, éd., Juriafrique, 2018, p. 1129
[19] En ce sens, Sayegh J., Réflexions dubitatives sur le droit de l’arbitrage de l’Ohada, Ohadata D-02-20, p. 7
[20] CCJA, arrêt n° 193/2020 du 28 mai 2020. Dans cette affaire, la CCJA a répondu pour probablement la première fois à la question de savoir si le seul fait que la nature du litige amène l’arbitre à appliquer certaines règles juridiques d’ordre public n’est pas une cause d’inarbitrabilité du litige. Elle répond, avec motivation, par la négative.
[21] CCJA, arrêt n° 006/2014 du 4 février 2014, « la CCJA a jugé dans cette espèce que le fait pour les parties à une convention d’arbitrage de prévoir que le différend sera tranché conformément au règlement d’arbitrage d’un centre d’arbitrage implique qu’elles ont choisi ce centre-là ».
[22] Dans le même sens, Symphorien KAPINGA K. NHASHAMA, « L’arbitrage comme mode alternatif de règlement des litiges en RDC : cas de CENACO », In Librairie Africaine d’Etudes Juridiques 4, 2017, pp. 634 et 635, www.nomos-elibrary.de/agb. 23 novembre 2021
[23]Alhousseini MOUMOUL, L’arbitrage dans l’espace ohada, conférence internationale sur le Droit des affaires, Maison de droit Vietnamo-Française, le 28 janvier 2010, www.Ohada.com/uploads/actualités/808. Le 22/12/2021, 12h22
[24] T.E. Carbonneau, « Etude historique et comparée de l’arbitrage » in Revue internationale de droit comparé, éd., Société de législation comparée, 36^ème année, n°4, Octobre-Décembre 1994, p. 730-731
[25] T.E. Carbonneau, « Etude historique et comparée de l’arbitrage » in Revue internationale de droit comparé, éd., Société de législation comparée, 36^ème année, n°4, Octobre-Décembre 1994, p. 734-735
[26] R. David, l’Arbitrage dans le commerce international, 1982, p. 117. tel que cité par T.E. Carbonneau, Op.cit, 1994, p. 729
[27] CCJA, arrêt n° 047/2010 du 15 juillet 2010, Aff. Société NAVALE GUINEENNE dite SNG c/ Société Africaine de Commerce dite SOFRICOM SA.Code bleu, éd., Juriafrique, 2018, p. 1129
[28] CCJA, arrêt n° 012/2012 du 08 mars 2012, Recueil de jurisprudence de la CCJA, n° 18 janv-juin 2012, p. 144, Ohadata J-14-147 tel que cité par AKA N., FENEON A. TCHAKOUA J-M., Le nouveau droit de l’arbitrage et la médiation en Afrique (OHADA), éd., LGDJ, 2018, p. 90
[29] CCJA, arrêt n° 020/2008 du 24 avril 2008
[30] AKA N., FENEON A. TCHAKOUA J-M., Le nouveau droit de l’arbitrage et la médiation en Afrique (OHADA), éd., LGDJ, 2018, p. 90
[31] CCJA, arrêt n° 180/2017 du 27 juillet 2017, Aff. Société Delta RichDevelopment (DRD), Monsieur Ousman N. ADAMOU c/ China national PetroleumCompany (CNPC)
[32]Cfr article 13 alinéa dernier de l’AUA
[33] En ce sens, AKA N., FENEON A. TCHAKOUA J-M.,Op.cit., p. 92
[34] TGI WOURI (Cameroun), Jug. n° 640, 03 juin 2011. Aff. ILLOUL CHRISTIAN ANTOINE c/ RONGICONI CHARLES PHILIPPE, Code bleu, éd., Juriafrique, 2018, p. 1126
[35]CA Littoral Douala (Cameroun), arrêt n° 33/REF, 08 janvier 1997, Aff. Société REEMTSMA c/ Société SITABAC, Code bleu, éd., Juriafrique, 2018, p. 1128
[36] CA Abidjan, 1^ereCh. civ. &com. arrêt n° 585, 10 juin 2005, Aff. A.c/ Ste CI-TELECOM-STEBATES AG. PARTENERS-M. Z-M G LE BURIDA. In Code Bleu, Ohadata, 2018, p.1128
[37] CCJA, arrêt n° 018/2015 du 2 avril 2015, Aff. Société United Bank for Africa (UBA) c/ Société Beneficial life Insurance (BLI)
[38] AKA N., FENEON A. TCHAKOUA J-M.,Op.cit., p. 92
[39] J-V MAHUTODJI KODO, Code pratique Ohada, éd. Francis lefebvre, 2019, Paris, p. 286
[40] AKA N., FENEON A. TCHAKOUA J-M.,Op.cit., p. 94
[41] CCJA, arrêt n° 044/2008 du 17 juillet 2008
[42] A lire MATADI NENGA G., Op.cit, p. 656
[43]Cfr. article 15 de la loi n°16 octobre 2002 portant organisation et fonctionnement des tribunaux de travail
[44] C.S côte d’Ivoire, ch., jud., arrêt n° 317/97, 04 décembre 1997, Aff. TOYOTA SERVICZS AFRIQUE C / Société Promotion de Représentation Automobiles in code bleu, Ed., Juriafrica, 2010, DOUALA, p. 1126
[45] Voir A. DELABRIERE, « La constitution du tribunal arbitral et le statut de l’arbitrage dans l’Acte uniforme Ohada », Penant n°833, p.166 ; JP. ANCEL, « L’arbitrage et la Coopération du juge étatique », Péant n°833, p.166 tel que cité par AKA N., FENEON A. TCHAKOUA J-M.,Op.cit., p. 94
[46] CCJA, arrêt n° 44/2008 du 17 juillet 2008
[47] Cass, 1^ereciv., 8 avril 2009, Rev.arb.2009,521, note M. Danis et B. Sino, RTD com 2009, 552, obs. E. LOQUIN, tel que cité par AKA N., FENEON A. TCHAKOUA J-M.,Op.cit., p. 54
[48]Cfr à l’article 6 alinéa dernier de l’AUA
[49] En France, Paris, 7 juillet 1987, Rev, arb. P.649, note E MEWGER, 9 juill.1992 Rev.arn. 1993, p.303, note Ch. JERROSSON. Tel que cité par AKA N., FENEON A. TCHAKOUA J-M.,Op.cit., p. 82
[50]Cfr à l’article 7 de l’AUA
[51] En ce sens D-C KOLONGELE EBERANDE, « L’entrée en vigueur du droit OHADA en République démocratique du Congo et ses conséquences sur l’ordre juridique interne », In Doc &Juris revue de droit privé, Janvier à Mars, 2014, p. 16
[52]Cfr à l’article 23 de l’AUA
[53]Cfr à l’article 25 de l’AUA
[54] En ce sens, AKA N., FENEON A. TCHAKOUA J-M.,Op.cit., p. 121
[55]Cfr. article 22 de l’AUA
[56] Actualité, Le quotidien du droit, Ed., Dalloz, 2022
[57]Cfr. article 27 de l’AUA
[58] Actualité, Le quotidien du droit, éd., Dalloz, 2022
[59] CCJA, arrêt n° 044/2008 du 17 juillet 2008
[60] CA Abidjan 27-4-2001, SOTACI c/ épx D., Ohadata J-02-127 tel que cité par J-V MAHUTODJI KODO, Code pratique Ohada, éd. Francis lefebvre, 2019, Paris, p. 329
[61]Cfr à article 28 alinéa 1 de l’AUA
[62] En France, Cass2^eciv., 11 juillet 2002, Bull. civ. II, n° 161
[63] TGI de Paris, (JEX), 11 déc. 200, Rev. Arb.2004, p. 94
[64] En ce sens, AKA N., FENEON A. TCHAKOUA J-M.,Op.cit., p. 124
[65]Cfr article 25 alinéa 5 de l’AUA
[66] Article 2 de la Loi camerounaise n° 2003/009 du 10 juillet 2003 désignant les juridictions compétentes visées par l’acte uniforme relatif au droit de l’arbitrage et fixant le mode de leur saisine
[67] Article 2 de l’Ordonnance n° 2012-152 du 9 février 2012 déterminant l’intervention des juridictions nationales dans la procédure d’arbitrage
[68] Article 2 du Décret n° 2016-1192 portant désignation de la juridiction nationale compétente en matière de coopération étatique dans le cadre de l’arbitrage pris en application de l’Acte uniforme relatif au droit de l’arbitrage
[69] En ce sens, AKA N., FENEON A. TCHAKOUA J-M., Op.cit., p. 145
[70]Cfr article 31 de l’AUA
[71]Dans le même sens que T.E. Carbonneau, « Etude historique et comparée de l’arbitrage » in Revue internationale de droit comparé, éd., Société de législation comparée, 36^ème année, n°4, Octobre-Décembre 1994, p. 730-731
[72]T.E. Carbonneau, « Etude historique et comparée de l’arbitrage » in Revue internationale de droit comparé, Ed., Société de législation comparée, 36^ème année, n°4, Octobre-Décembre 1994, p. 734-735
[73] L’arbitrabilité de litige lié à la répartition du patrimoine des époux par exemple.
[74] Clause compromissoire dans les conventions collectives du travail, même entre employeur et employé.

Commentaires 2

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L’intervention du juge étatique dans la procédure arbitrale : portée, relativité et identification

L’intervention du juge étatique dans la procédure arbitrale organisée par l’Acte uniforme relatif au droit d’arbitrage : portée, relativité et identification

I. Notion de l’arbitrage en droit congolais

I.1. Convention d’arbitrage

I.2. Arbitrabilité des litiges

I.3. Types d’arbitrage

II. L’intervention du juge étatique dans la procédure arbitrale

II.1. L’intervention du juge étatique avant la constitution du tribunal arbitral

A. Cas du juge étatique qui statue sur sa compétence (article 13 alinéas 2 de l’AUA)

B. Cas du juge étatique qui statue sur les mesures provisoires ou conservatoires urgentes conformément à l’alinéa 4 de l’article 13

C. Identification en droit congolais de la juridiction étatique allusionnée à l’article 13 AUA alinéas 2 et 4

1° Le juge congolais de l’article 13 alinéa 2 de l’AUA

2° Quelle composition et manière de statuer de la juridiction compétente de l’article 13 alinéa 2 de l’AUA ?

3° Le juge congolais de l’article 13 alinéa 4 de l’AUA

4° Quelle composition et manière de statuer du juge compétent de l’article 13 alinéa 4 de l’AUA ?

II.2. L’intervention du juge étatique pendant la constitution du tribunal arbitral

A. L’intervention du juge étatique dans le choix d’arbitre

B. Quid du juge congolais compétent pour nommer un arbitre pendant la constitution du tribunal arbitral suivant l’article 6 de l’AUA ?

II.3. L’intervention du juge étatique pendant l’instance arbitrale

A. Cas de la sentence partielle statuant sur la compétence du tribunal arbitral prévu à l’article 11 de l’AUA

B. Cas de nomination rendue nécessaire pour cause de récusation, d’incapacité, de décès, de démission ou révocation d’un arbitre prévu à l’article 6 de l’AUA

C. Quid du juge congolais compétent des cas prévus aux articles 11 et 6 de l’AUA ?

1° Juge congolais compétent pour statuer sur le recours en annulation de la sentence arbitrale partielle, cas de l’article 11 de l’AUA

2° Juge congolais en cas de nomination rendue nécessaire pour cause de récusation, d’incapacité, de décès, de démission ou révocation (article 6 de l’AUA)

II.4. L’intervention du juge étatique après la sentence arbitrale

A. Cas de recours en annulation contre la sentence arbitrale définitive

1° Juge congolais compétent en cas de recours en annulation contre la sentence arbitrale définitive

B. Cas de tierce opposition et de révision

1° La juridiction congolaise compétente en cas la tierce opposition et de la Révision de la sentence arbitrale

C. Cas des demandes post sentence arbitrale prévus à l’article 25 de l’AUA

1° Juge congolais compétent à statuer sur les demandes d’interprétation de la sentence, de rectification d’erreurs ou omissions matérielles ou de statuer sur un chef de demande omis

II.5. L’intervention du juge étatique au moment de l’exécution de la sentence

1° Quid du juge congolais compétent à conférer l’exequatur à la sentence arbitrale ?

III. Regard cursif sur les rôles du juge étatique

CONCLUSION

Cour de cassation : en matière répressive, le Procureur de la République n’a pas qualité pour former un pourvoi en cassation

L’arrêt sous RP 0001 du 15 novembre 2021 : le non-dit du juge constitutionnel

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Traité Ohada

Article 10

Les actes uniformes sont directement applicables et obligatoires dans les Etats Parties nonobstant toute disposition contraire de droit interne, antérieure ou postérieure.

Traité Ohada

TITRE II : LES ACTES UNIFORMES

Article 5

Les actes pris pour l'adoption des règles communes prévues à l'article premier du présent traité sont qualifiés "actes uniformes".

Les actes uniformes peuvent inclure des dispositions d'incrimination pénale. Les Etats Parties s'engagent à déterminer les sanctions pénales encourues.

AUPSRVE

Article 336

Le présent Acte uniforme abroge toutes les dispositions relatives aux matières qu’il concerne dans les États parties.

AUA

Article 4

La convention d'arbitrage est indépendante du contrat principal.

Sa validité n'est pas affectée par la nullité de ce contrat et elle est appréciée d'après la commune volonté des parties, sans référence nécessaire à un droit étatique.

Les parties ont toujours la faculté, d'un commun accord, de recourir à l'arbitrage, même lorsqu'une instance a déjà été engagée devant une juridiction étatique.

AUA

Article 4

La convention d'arbitrage est indépendante du contrat principal.

Sa validité n'est pas affectée par la nullité de ce contrat et elle est appréciée d'après la commune volonté des parties, sans référence nécessaire à un droit étatique.

Les parties ont toujours la faculté, d'un commun accord, de recourir à l'arbitrage, même lorsqu'une instance a déjà été engagée devant une juridiction étatique.

AUA

Article 13

Lorsqu'un différend faisant l'objet d'une procédure arbitrale en vertu d'une convention d'arbitrage est porté devant une juridiction étatique, celle-ci doit, si l'une des parties en fait la demande, se déclarer incompétente.

En tout état de cause, la juridiction étatique ne peut relever d'office son incompétence.

L’intervention du juge étatique dans la procédure arbitrale
organisée par l’Acte uniforme relatif au
droit d’arbitrage : portée, relativité et identification