Par Grâce MUWAWA LUWUNGI
Docteur en Droit de l’Université de Kinshasa
Professeur Associé à la Faculté de Droit de l’Université de Kikwit
Professeur visiteur à l’Université Nouveaux Horizons (Lubumbashi),
à l’Université Protestante de Lubumbashi et à Leadership Academia University
Membre de la Commission Permanente de Réforme du Droit Congolais
Avocat au Barreau de Kinshasa/Matete
RESUME
Le licenciement, qui fait aujourd’hui l’objet de notre étude, connaît, sur le plan purement théorique, une définition parfaitement claire.
En effet, il ne constitue rien d’autre que l’exercice par l’employeur de la faculté exceptionnelle de résiliation unilatérale du contrat. Cette dernière règle, qui est par ailleurs présentée comme étant le corollaire du principe constitutionnel de la liberté d’entreprendre, traduit la dissolution du contrat par acte volontaire à l’initiative d’une seule partie[1] : l’employeur.
En droit congolais, le licenciement individuel est encadré par l’article 62 du Code du travail qui dispose, à son alinéa premier, que le contrat de travail à durée indéterminée ne peut être résilié à l’initiative de l’employeur que pour un motif valable lié à l’aptitude ou à la conduite du salarié. Ce motif valable est fondé sur la faute professionnelle du salarié, due soit à sa méconduite, soit à son inaptitude au travail. Bien que ces deux causes soient reprises par le législateur dans une même disposition, elles sont soumises à des régimes juridiques distincts qui méritent d’être examinés.
ABSTRACT
Dismissal, which is the subject of our study today, has, from a purely theoretical standpoint, a perfectly clear definition. In fact, it constitutes nothing more than the employer’s exercise of the exceptional right to unilaterally terminate the contract. This rule, which is moreover presented as a corollary to the constitutional principle of freedom of enterprise, entails the termination of the contract by a voluntary act initiated by a single party: the employer.
In Congolese law, individual dismissal is governed by Article 62 of the Labor Code, which stipulates in its first paragraph that an open-ended employment contract may only be terminated by the employer for a valid reason related to the employee’s ability or conduct. This valid reason is based on the employee’s professional misconduct, whether due to misconduct or unsuitability for work. Although these two grounds are addressed by the legislature in the same provision, they are subject to distinct legal regimes that warrant examination.
INTRODUCTION
L’émergence de toute recherche scientifique procède d’une démarche initiale d’étonnement ontologique, suscitée par la constatation de l’être des choses dans leur essence même.
Défini de façon plus précise comme la rupture du contrat de travail à durée indéterminée du fait de l’employeur, le licenciement peut être appréhendé de diverses manières ; tantôt il est considéré comme l’expression du principe selon lequel le contrat à durée indéterminée peut toujours cesser par la volonté de l’une ou de l’autre partie, tantôt il se présente, notamment lorsqu’il est prononcé pour faute, comme la manifestation du pouvoir disciplinaire dont l’employeur est investi[2]. Parfois même, on fait de cette notion un instrument de gestion de l’entreprise notamment lorsqu’elle est l’écho des difficultés économiques, des mutations technologiques ou même d’une réorganisation intérieure de l’entreprise[3].
Toutefois, il faut reconnaitre que ce mode de rupture du contrat de travail constitue un acte grave, de nature à précipiter le salarié dans la catégorie des travailleurs privés d’emploi. Il lui fait perdre son emploi, et partant sa principale source des revenus. Dès lors, il peut constituer, selon le contexte de son édiction, l’un des actes juridiques les plus violents. De plus, de par la possibilité d’y recourir, l’employeur détient un moyen d’influence et de menace lui permettant de disposer dans les faits, d’un pouvoir qui dépasse de loin celui que le droit lui accorde réellement[4]. C’est sans doute eu égard à toutes ces considérations que le professeur WACQUET faisait remarquer que « la rupture de son contrat entraine le plus souvent, pour le salarié, non seulement la perte d’un emploi, du salaire qui assure sa subsistance et celle des siens, mais une épreuve humaine qui l’amène à douter de lui, à ressentir sa faiblesse aussi bien physique que morale »[5].
Le licenciement pour motif personnel, à la différence du licenciement pour motif économique, est intimement lié à la personne du salarié. Il constitue une des notions essentielles en droit du travail.
Le contrat de travail constitue, en régime libéral, la source principale des rapports individuels de travail. Ainsi, libres de s’engager, les parties peuvent se désengager de leurs obligations. La liberté entraîne donc la réciprocité[6]. Cependant, la théorie moderne du droit du travail a tendance à distinguer le principe de la liberté de celui de la réciprocité, de sorte que, si la conclusion du contrat de travail est encore soumise au principe de la liberté, celui de la réciprocité n’est plus de mise en cas de rupture[7].
La doctrine moderne invoque, à cet effet, les impératifs sociaux du droit du travail et la nécessité d’assurer la stabilité de l’emploi et des revenus des salariés ; et cela explique la distinction instaurée quant aux effets de la rupture du contrat de travail entre la démission du salarié qui ne constitue pas un grand danger pour l’employeur et le licenciement du travailleur aux graves conséquences sociales[8].
Ainsi, le législateur a strictement réglementé la cessation du contrat de travail dans ses deux formes (à durée déterminée et à durée indéterminée) par la définition des motifs susceptibles d’y donner lieu et par l’indication de la procédure à suivre par la partie qui prend l’initiative de la rupture[9].
Le contrat de travail à durée déterminée ne pouvant prendre fin qu’à l’arrivée du terme, ceci étant l’unique motif valable[10], dans le cadre de ce travail, il s’agit de l’examen de la résiliation unilatérale du contrat de travail à durée indéterminée à l’initiative de l’employeur et ayant pour motif valable l’inaptitude au travail du salarié.
Nous notons, avec M. Luwenyema Lule, sous réserve des précisions qui seront apportées ci-après, que l’aptitude du travailleur couvre deux aspects : physique et professionnel. L’employeur peut donc se prévaloir de l’inaptitude physique ou professionnelle de son salarié pour résilier le contrat[11].
L’inaptitude physique au travail du travailleur peut être imputable à différents évènements. Elle peut être due à la maladie lorsque, du fait de la prolongation de l’incapacité de travail consécutive à celle-ci[12], elle rend nécessaire le remplacement définitif du travailleur, pour la bonne marche de l’entreprise[13].
Quant à l’inaptitude professionnelle, le chef d’entreprise, responsable de la bonne marche de celle-ci, est juge de son organisation et du point de savoir si un collaborateur s’acquitte à son entière satisfaction des fonctions à lui confiées[14].
Le professeur Kumbu ki Ngimbi note que le point de savoir si un collaborateur s’acquitte bien de ses fonctions est un motif difficilement contrôlable d’autant plus que seul l’employeur est juge de l’organisation de l’entreprise[15]. Ainsi, le juge ne peut pas substituer son appréciation à celle d’un employeur. Mais dans ce cas, l’employeur doit remplacer le salarié inapte professionnellement pour ne pas réduire l’effectif de l’entreprise[16].
I. L’ACQUISITION D’UN EMPLOI ET LA PROTECTION CONTRE LA PERTE DE CET EMPLOI : LES DEUX COROLAIRES DU DROIT AU TRAVAIL
La protection contre la perte d’un emploi est un droit fondamental. Pour protéger le travailleur contre la perte de l’emploi, le législateur interdit le licenciement abusif. Et il prévoit une sanction contre tout licenciement sans motif légitime, sans motif valable, sans motif juste ou sans cause réelle et sérieuse d’une part et d’autre part, sans respect des formalités processuelles dont, notamment le préavis, l’autorisation administrative, etc[17].
Au départ, l’entreprise était considérée comme la propriété personnelle de l’employeur, une maison professionnelle. En conséquence, autant l’employeur pouvait déguerpir les visiteurs de sa maison résidentielle autant il pouvait déguerpir les travailleurs de sa maison professionnelle. C’était un attribut du droit de la propriété. Cette conception a évolué. Certes, l’employeur reste propriétaire des moyens financiers, matériels et normatifs constitutifs de l’entreprise, mais ces moyens lui permettent de former une communauté d’intérêts[18] avec les travailleurs qui y apportent la force par le travail. Par conséquent, tout licenciement qui ne se justifie pas par l’intérêt de l’entreprise est abusif[19].
En droit congolais du travail, la détermination des motifs valables de licenciement d’un salarié dans un contrat de travail à durée indéterminée appelle la combinaison des dispositions des articles 62 et 78 du code du travail.
L’article 62 du code du travail congolais tel que modifié et complété à ces jours dispose que le contrat de travail à durée indéterminée ne peut être résilié à l’initiative de l’employeur que pour un motif valable lié à l’aptitude ou à la conduite du travailleur. La résiliation se fonde sur :
- Les actes perpétrés sur les lieux de travail par le travailleur dans l’exercice de ses fonctions ;
- Les actes perpétrés en dehors mais ayant leur fondement ou leur origine sur les lieux de travail dans l’exercice de ses fonctions ;
- Les nécessités de fonctionnement de l’entreprise, de l’établissement ou du service.
L’article 62 précité est complété par la disposition de l’article 78 du même code du travail (l’article 78 qui forment avec l’article 7 les deux dispositions les plus longues du code du travail congolais). En effet, l’article 78 reconnait le droit et la possibilité pour l’employeur de résilier le contrat à durée indéterminée pour des raisons économiques. Il s’agit donc d’un licenciement individuel ou massif pour motif économique.
Nous retenons ainsi qu’en droit du travail congolais il n’existe que quatre causes de résiliation d’un contrat de travail à durée indéterminée à l’initiative de l’employeur. Il s’agit, en résumé, de l’aptitude, de la conduite, des nécessités de fonctionnement de l’entreprise, de l’établissement ou du service, et des motifs économiques. Ces causes, appelées en droit français « causes réelles et sérieuses », sont qualifiées de « motifs valables » de résiliation en droit du travail congolais.
Chaque motif valable a un régime juridique qui lui est propre. Cependant, aux côtés des régimes juridiques propres à chaque motif, il sied de distinguer également le régime juridique propre à chaque licenciement non fondé en droit du travail d’une part, on y voit le licenciement abusif et le licenciement sans motif valable, et d’autre part le licenciement pour lequel les procédures légales et réglementaires en vigueur ont été biaisées, on parle de licenciement irrégulier.
Le siège de la matière à la base de la question de recherche est le licenciement du salarié pour motif personnel, c’est-à-dire d’une part pour le motif lié à ses aptitudes professionnelles, qui peuvent être physiques ou intellectuelles, et d’autre part pour le motif lié à sa conduite ou à son comportement dans l’entreprise pendant ou en dehors des heures de service, ou en dehors de l’entreprise mais lié à son entreprise ou à son service. Ainsi, si le premier motif individuel du licenciement du salarié est lié à son inaptitude, le second est plutôt lié à son attitude.
II. L’INSUFFISANCE OU L’INAPTITUDE PROFESSIONNELLE, MOTIF DE LICENCIEMENT
En effet, l’article 27 de l’Ordonnance-loi n° 67/310 du 9 août 1967 portant code du travail (abrogée) disposait qu’une personne physiquement inapte au travail auquel elle est destinée ou affectée ne peut être engagée ou maintenue en service. L’aptitude physique est constatée par un certificat médical délivré par un médecin. L’article 38 (l’équivalent de l’article 27 du code du travail de 1967) du code du travail de 2002, la loi n° 015/2002 du 16 octobre 2002, dispose que l’exécution du contrat est subordonnée à la constatation de l’aptitude au travail du travailleur. L’aptitude au travail est constatée par un certificat médical délivré un médecin du travail ou, à défaut, par tout autre médecin. Deux problèmes majeurs se posent, problèmes desquels se dégagent plusieurs autres problèmes de droit de portées différentes.
A. Évolution historique et analyse-critique de la notion de l’inaptitude professionnelle en droit du travail congolais
Sous ce point nous analyserons la notion de l’inaptitude professionnelle telle qu’elle était organisée sous l’empire du code du travail de 1967 (1), ensuite telle qu’elle est actuellement organisée dans le code du travail de 2002 en vigueur (2).
1. De 1967 à 2002 : De l’aptitude physique à l’aptitude au travail
Sous le régime de 1967, dans la lettre de l’article 27, seule l’aptitude physique du candidat à l’embauche conditionnait l’embauche. Elle était constatée par un simple certificat d’aptitude physique établi par un médecin (tout court). L’aptitude physique, sous quelques exceptions près établies par la jurisprudence et la doctrine, justifiait la seule légalement la seule condition d’embauche liée l’aptitude (…). Le législateur de 2002, voulant combler l’insuffisance, trouve une autre expression beaucoup plus large et beaucoup plus complète que celui (le législateur) de 1967 : aptitude au travail. Cependant, il ouvre une brèche à l’insécurité juridique fondée sur une inadaptation du régime juridique ancien de l’aptitude à la nouvelle théorie : l’aptitude au travail est constatée par un certificat médical… Si l’aptitude physique, considérée comme le seul contenu légal de l’aptitude au travail dans le code de 1967, pouvait être constatée par un certificat médical, l’aptitude au travail dans le contexte de 2002 aura une double conception, un double contenu, une double acception : aptitude physique au travail, aptitude intellectuelle ou professionnelle au travail. Ainsi donc, seule l’aptitude physique au travail pourra être constatée dans un certificat médical dûment établi par un médecin du travail, et non l’aptitude intellectuelle au travail. Cette dernière dont le régime juridique est méconnu par le législateur de 2002, trouve plutôt une analyse beaucoup plus profonde et un débat assez houleux dans la doctrine, mais surtout des connotations assez différentes dans la jurisprudence tant nationale qu’étrangère.
Si le médecin est seul compétent pour attester l’aptitude ou inaptitude physique au travail, qu’en serait-il pour l’aptitude intellectuelle au travail ? On poserait autrement la question : quelle est l’autorité compétente, sous quelle forme, suivant quelle procédure ? En outre, il sied de signaler que l’aptitude physique ne peut constituer une condition d’embauche que si elle est fondamentale, c’est-à-dire sine qua non. Et ainsi mutatis mutandis pour l’aptitude intellectuelle.
Par ailleurs, l’article 62 du code du travail énumère trois motifs valables de résiliation d’un contrat à durée indéterminée. Il dispose donc que le contrat à durée indéterminée ne peut être résilié que pour un motif valable lié à l’aptitude au travail du travail à l’entreprise, à l’établissement ou au service. Qu’en serait-il lorsque l’inaptitude résulte d’une maladie ou d’un accident professionnels.
2. Code du travail de 2002 : l’aptitude au travail est constatée après l’engagement mais avant l’exécution
La reformulation de la disposition de l’article 27 du code du travail de 1967 paraît beaucoup correcte et meilleure que celle de l’article 38 du code du travail de 2002. En effet, l’aptitude physique devait être constatée avant l’engagement, sous le régime de 1967, alors qu’avec l’avènement du code de 2002 en vigueur, l’aptitude au travail doit être constatée après l’engagement mais avant l’exécution. Ce qui constitue un recul par rapport à la législation antérieure. C’est dire que si le travailleur nouvellement engagé fait preuve d’inaptitude, serait-il aussitôt victime d’un licenciement fondé sur son inaptitude ?
Par ailleurs, le licenciement pour motif personnel est celui qui intervient sur un motif inhérent à la personne du salarié. Les faits qui lui sont reprochés doivent être réels, objectifs, et présenter une gêne importante pour la continuation du contrat. C’est ainsi que la loi reconnait à l’employeur la possibilité de sanctionner le comportement fautif du salarié par le licenciement. Les motifs de méconduite personnels reprochés au salarié devant bien entendu être reconnus comme entraînant un préjudice pour la société ou l’entreprise. En droit français, l’employeur, pour licencier un salarié doit obligatoirement justifier d’une cause réelle et sérieuse (exigence cumulative). On y entend par cause réelle, une cause qui repose sur des faits objectifs, vérifiables et non sur une impression ou un jugement subjectif. Pour amener au licenciement, ces faits doivent être à l’origine de celui-ci, c’est à dire qu’il faut qu’il y ait un véritable lien de cause à effet (c’est ce que rechercheront les juges en cas de litiges).
Et pour que la cause soit sérieuse, le motif de licenciement invoqué doit présenter un caractère sérieux, c’est à dire que les faits reprochés doivent être d’une certaine gravité pour l’entreprise ou ses préposés, et rendre impossible la continuation de la relation de travail. Le législateur congolais ne rentre pas dans cette logique des concepts. En effet, autant qu’en droit français, en droit congolais, toute faute d’un salarié ne conduit pas nécessairement à son licenciement. Pour que la faute commise par un salarié conduise à son licenciement, cette faute doit revêtir un certain degré de gravité dans les faits ou dans ses effets, et d’élément intentionnel. C’est ce que le législateur congolais appelle « faute lourde », et la doctrine rajoute « équipollente au dol ». Cette nuance, pas de moindre valeur, permet de la distinguer d’une faute simplement légère et non intentionnelle, excusable dans la mesure où l’employeur à la possibilité de sanctionner non pas par un licenciement mais par une des sanctions prévues à l’article 54 du code du travail, tout en n’ignorant pas le fait que le cumul des fautes légères répétées dans un laps de temps indéterminé et la succession des blâmes peuvent être, analysés au concret, une cause de licenciement fondée sur la conduite.
B. Le licenciement fondé sur l’inaptitude au travail du salarié
Si, pour la doctrine et la jurisprudence congolaises, le concept d’inaptitude au travail revêt un double contenu, celui d’une inaptitude physique au travail, et celui d’une inaptitude professionnelle au travail, autrement appelée « incompétence » ou « inaptitude technique au travail », ou encore « inaptitude intellectuelle au travail »[20], en droit français et en droit belge par contre, le concept d’inaptitude n’a qu’un seul contenu, celui d’une inaptitude physique ou médicale[21]. Ce que la doctrine et la jurisprudence congolaises qualifient d’ « inaptitude professionnelle » est appelé, dans ces deux autres droits, « insuffisance professionnelle »[22]. Par ailleurs, si la doctrine et la jurisprudence congolaises qualifient d’inaptitude professionnelle l’inaptitude au travail du travailleur fondé sur son incompétence ou son incapacité intellectuelle à satisfaire aux exigences du travail fourni et à en fournir le résultat escompté, les droits français et belge qualifient d’inaptitude professionnelle cette inaptitude, même physique, qui aurait pour cause une maladie ou un accident objectivement déclarés professionnels dans un texte législatif ou réglementaire, et qualifiés tels après déclaration du salarié et constat du médecin du travail[23]. Par conséquent, toute inaptitude physique ne résultant ni d’une maladie ni d’un accident qualifiés professionnels par loi est une inaptitude non professionnelle[24]. C’est ce qui justifie en partie le choix du législateur congolais, à l’article 38 du code du travail, à n’entendre par « aptitude au travail » que l’aptitude physique, qu’il appelle « aptitude médicale »[25]. D’où, l’essence du présent travail d’analyse et de critique dont nous présentons l’intérêt dans les lignes qui suivent.
1. L’aptitude et l’inaptitude en droit du travail
Dans le langage ordinaire, plusieurs explications à des contenus variables mais quelque peu rapprochés permettent la définition des concepts d’aptitude et d’inaptitude. On entend par aptitude, d’une part une disposition naturelle ou acquise de quelqu’un à faire quelque chose, et d’autre part la qualité d’une personne habilitée à (…)[26]. L’inaptitude quant à elle a un contenu définitionnel qui se justifie a contrario de celui attaché à l’aptitude. Ainsi, l’inaptitude est définie comme étant le défaut d’aptitude de quelqu’un à faire quelque chose[27]. Au sens de ces définitions, on dit donc d’une personne qu’elle est apte lors même qu’elle est capable d’accomplir la tâche qui lui aurait été confiée ; à l’opposé, dans la situation concrète où l’on constatera son incapacité à faire quelque chose, on dira d’elle qu’elle est inapte.
Cependant, si Le Petit Larousse définit dans le français ordinaire l’inaptitude par l’incapacité, les deux concepts revêtent pourtant un contenu définitionnel absolument différent dans le langage utilisé en droit, et particulièrement en droit du travail. En droit du travail, ces deux notions qui peuvent paraitre similaires sont pourtant toutes deux différentes de sens et de contenu.
Par ailleurs, comme sommairement présenté dans la partie introductive consacrée à la problématique, si pour le législateur congolais en matière du travail la notion d’aptitude au travail doit-elle se confondre avec celle d’aptitude médicale, cette confusion législative pourrait avoir des conséquences fâcheuses tant dans l’interprétation que dans l’application de ces dispositions par les juges et aussi par les parties. Cependant, si l’aptitude médicale diffère de l’aptitude intellectuelle en ce que la première tient à la condition physique du travailleur alors que la seconde tient à ses compétences compte tenu de la technicité et des usages de la profession, la complexité de l’étude apparaît alors dès lors que l’on peut arriver à définir l’une des deux notions par l’autre, et plus précisément dès lors que la seule aptitude exigée pour l’exécution effective des obligations contractuelles par le travailleur est l’une et non pas l’autre. Dans ce dernier cas, soit seule l’aptitude médicale, ou seule l’aptitude intellectuelle suffirait, pour défini in concreto ce qu’il faille entendre par aptitude au travail du travailleur.
Ainsi, deux points subdiviseront la présente section. Nous analyserons sous un premier point les différentes acceptions de la notion d’inaptitude médicale au travail (Paragraphe 1), et sous un second point celles de la notion d’inaptitude intellectuelle ou technique au travail (Paragraphe 2).
a. L’inaptitude physique ou médicale au travail
La compréhension du bien–fondé de la présente analyse appelle a priori le rappel des libellés des dispositions des articles 27 de l’ordonnance – loi n° 67/310 du 9 août 1967 portant code du travail (abrogée) et 38 de la loi n° 015/2002 du 16 octobre 2002 portant code du travail congolais (en vigueur).
En effet, avant l’abrogation de l’ordonnance-loi de 1967, l’article 27 disposait ce qui suit : « Une personne physiquement inapte au travail auquel elle est destinée ou affectée ne peut être engagée ou maintenue en service. L’aptitude physique est constatée par un certificat médical délivré par un médecin. En l’absence du médecin, un certificat provisoire est suffisant sous réserve de soumettre le travailleur à un examen médical dans les trois mois qui suivent le début des prestations de travail. Quant à lui, l’article 38 du Code du travail en vigueur dispose exactement ce qui suit : « L’exécution du contrat de travail est subordonnée à la constatation de l’aptitude au travail du travailleur. L’aptitude au travail est constatée par un certificat médical délivré par un médecin du travail ou, à défaut, par tout autre médecin. En l’absence de celui-ci, un certificat provisoire est délivré par un infirmier, sous réserve de soumettre le travailleur à un examen médical dans les trois mois qui suivent le début des prestations de travail. Une personne médicalement inapte au travail auquel elle est destinée ou affectée ne peut être engagée ni maintenue en service ».
Sous réserve de ce qui sera énoncé et détaillé plus tard en rapport avec l’alinéa 3 in fine de cet article 38 en étude comparée avec l’article 27 de l’ordonnance-loi n° 61/310 du 9 août 1967, abrogée, ainsi que de ce qui sera analysée dans la second paragraphe de la présente section, la présente disposition renferme deux idées majeures qui subdiviseront le présent paragraphe. Il s’agira des définitions mêmes des notions d’inaptitude physique ou médicale au travail (1), et des effets juridiques de l’inaptitude physique (2).
Ni le code du travail congolais, ni aucun autre code dans les législations française et belge, ne définissent l’inaptitude. L’on retrouve, cependant, quelques essais de définitions à des contenus presqu’identiques mais toutes variables dans la doctrine et la jurisprudence.
En France, le projet des organisations patronales retenait, dans sa version du 10 septembre 2009, les définitions suivantes : « L’aptitude se définit comme l’absence de contre-indication physique ou psychique à la tenue, par le salarié, du poste de travail actuel ou envisagé. Elle permet également de rechercher si le salarié n’est pas atteint d’une affection dangereuse pour les autres salariés. » Pour sa part, « l’inaptitude se définit comme l’existence de contre-indication physique ou psychique entraînant une restriction pour le salarié de remplir une ou plusieurs tâches liées à son poste de travail ». Ce qui, en tout état de cause, ressort de l’article R 4624-31 du code du travail, de la jurisprudence tant judiciaire qu’administrative, c’est que l’aptitude ou l’inaptitude s’apprécient au regard du poste de travail occupé, ou selon la terminologie utilisée par le Conseil d’Etat dans un arrêt récent, en prenant en compte « les fonctions occupées effectivement avant l’arrêt de travail », quel que soit l’emploi prévu par le contrat de travail[28].
Les définitions envisagées dans la négociation interprofessionnelle comme les jurisprudences judiciaire et administrative font apparaître la grande difficulté de cerner la notion de poste de travail. C’est une notion qui n’a guère de sens dans des organisations du travail qui privilégient la polyvalence et surtout qui intègrent des évolutions fréquentes du contenu même du travail.
En second lieu, il apparait immédiatement une confusion possible avec l’emploi, tel qu’il est défini dans le contrat de travail. D’ailleurs, le code du travail n’échappe pas à cette possible confusion en mentionnant à plusieurs reprises l’inaptitude à un emploi et non au poste de travail[29]. Dans d’autres cas, le code du travail assume la confusion et requiert une aptitude à l’emploi, s’agissant notamment des travailleurs temporaires ou des travailleurs saisonniers[30].
Enfin, la notion de poste de travail associée à l’aptitude ou à l’inaptitude n’est pas suffisamment explicite pour définir de façon incontestable à partir de quand le salarié deviendrait inapte à son poste de travail. Le projet de définition mentionné évoque « une restriction pour le salarié de remplir une ou plusieurs tâches liées à son poste de travail ». Dans un tel essai de définition, aucune frontière n’apparait clairement entre l’aptitude et l’inaptitude au poste de travail.
b. L’aptitude/l’inaptitude intellectuelle ou professionnelle
Au regard de ce qui précède, une personne peut être, avec certitude et sur fondement d’une attestation médicale dûment établie par un médecin du travail ou à défaut de celui – là par tout autre médecin conformément à l’article 38, médicalement inapte, sans être forcément par le même fait inapte intellectuellement.
En effet, si l’inaptitude intellectuelle au travail renvoie à l’incapacité pour le salarié à exercer, à accomplir ou à réaliser concrètement et conformément aux termes du contrat les taches qui lui sont dûment assignées, et ainsi à satisfaire aux attentes de l’employeur, la seule inaptitude physique ne suffit pas pour définir la notion d’inaptitude professionnelle. C’est ainsi que, pour certains services, l’aptitude physique est simplement inopérante. L’employeur a plus besoin, et même rien que besoin des compétences scientifiques justificatives de l’aptitude intellectuelle ou technique de son salarié.
Cependant, il sied de signaler avec insistance que même dans ce dernier cas, les organes de sens qui, pour la doctrine civiliste, justifie la viabilité de la personne physique afin de la pleine jouissance par elle de ses droits civils, sont plus ou moins obligatoires et peuvent influencer l’attestation de son inaptitude au travail.
Par ailleurs, si l’analyse de l’inaptitude intellectuelle au travail en droit du travail congolais est un point saillant de la problématique dans la présente recherche, elle n’en est qu’une seule paire de manche en ce que l’autre paire se caractérise par le fait d’un non – dit législatif aboutissant à une insuffisance législative, et ouvrant la porte à des libres interprétations scientifiques et authentiques, respectivement à la doctrine et à la jurisprudence quant à l’autorité compétente pour attester l’aptitude ou l’inaptitude intellectuelle au travail du travailleur, sous quelles conditions, quelle forme et suivant quelle procédure. Plusieurs analyses ont été faites et plusieurs théories sont possibles.
Aussi, si les qualifications scientifiques et professionnelles requises au moment de la phase précontractuelle, le concours, l’entretien préalable et les pièces du dossier justifient une présomption d’aptitude intellectuelle, c’est ainsi que nous estimons qu’elle n’est qu’une notion théorique, l’aptitude au travail étant une question d’ordre pratique au moment de l’ouvrage, de l’accomplissement même de la tâche. Ainsi, une nette distinction devra être établie entre une qualification professionnelle et une aptitude intellectuelle.
Nous traiterons donc dans ce deuxième paragraphe en premier lieu de la notion de l’inaptitude intellectuelle au travail ainsi que de son régime juridique en droit congolais et en droit comparé (1), ensuite, le code du travail prévoyant la possibilité pour tout contrat de travail d’être assorti d’une clause d’essai permettant à l’employeur de juger et de se décider sur l’aptitude au travail du travailleur, nous ferons sous un second point une analyse – critique de la notion de l’essai en rapport avec l’aptitude au travail du travailleur ainsi que de son régime juridique en droit congolais et en droit comparé (2).
c. L’inaptitude intellectuelle au travail et son régime juridique en droit du travail congolais
Nous l’avions signalé plus haut, l’incompétence, appelée par Luwenyema Lule « inaptitude professionnelle », est appelée en droit français insuffisance professionnelle. Même celle-là, elle n’a pas été définie par le législateur. On en trouve moult définitions à plusieurs contenus dans la jurisprudence.
L’insuffisance professionnelle est l’incapacité d’un agent à assumer les missions qui lui sont confiées conformément à son cadre d’emploi. La qualification d’insuffisance professionnelle s’avère malaisée à établir et relève d’une appréciation relativement subjective. Aucune disposition législative ou règlementaire ne la définit. Les contours de cette notion n’ont été déterminés que par la jurisprudence.
L’insuffisance professionnelle ne peut être fondée sur l’inaptitude physique ou l’état de santé de l’agent[31]. Elle se distingue de la faute disciplinaire en ce qu’elle n’induit pas de faute caractérisée mais «un manque de diligence, de rigueur dans l’exécution du travail, l’inaptitude à exercer ses tâches professionnelles» de la part de l’agent visé[32].
Ainsi, l’établissement d’une insuffisance professionnelle ne peut donner lieu à une sanction mais uniquement à un licenciement.
2. L’insuffisance professionnelle proprement dite
L’insuffisance professionnelle se découle en deux notions. L’insuffisance professionnelle à proprement parlé et l’insuffisance de résultats. Dans les deux cas, l’insuffisance n’est pas un licenciement disciplinaire puisque ce n’est pas constitutif d’une faute.
L’inaptitude d’un salarié à remplir son emploi constitue un motif de licenciement. Sauf abstention volontaire ou mauvaise volonté délibérée du salarié[33], l’insuffisance professionnelle n’a pas un caractère fautif[34]. L’insuffisance professionnelle doit être appréciée en fonction d’un ensemble de données comme la qualification qui était celle du salarié à l’embauche, les conditions de travail, l’ancienneté dans le poste, la formation professionnelle reçue. L’appréciation de l’insuffisance professionnelle d’un salarié relève en principe du seul pouvoir de direction de l’employeur mais ce dernier doit, en tout état de cause, invoquer des faits objectifs, précis et vérifiables. En effet, L’insuffisance professionnelle n’est pas établie par des griefs vagues tels que « l’absence chronique d’ardeur au travail » du salarié[35] ou son « manque d’imagination et de dynamisme »[36].
L’employeur doit prouver que l’insuffisance professionnelle procède d’une faute imputable au salarié et n’est pas de la responsabilité de l’employeur.
En effet, il ne peut par exemple pas justifier un licenciement pour insuffisance professionnelle l’employeur a une obligation d’adaptation des salariés. A défaut de l’avoir respectée, il ne pourrait invoquer l’insuffisance professionnelle des intéressés[37].
Cependant, le licenciement pour insuffisance professionnelle est en revanche justifié lorsque le salarié refuse de se former aux nouvelles méthodes de travail[38] ou lorsqu’il ne peut s’adapter au nouveau poste auquel l’employeur a vainement tenté de le former[39].
Le fait que le salarié ait été embauché après une période d’essai ne saurait priver l’employeur du droit d’invoquer par la suite son insuffisance professionnelle[40], à moins que celle-ci ne repose sur une inaptitude connue lors de la confirmation de l’embauche, faite en connaissance de cause[41].
3. L’insuffisance des résultats
L’insuffisance de résultat ne fonde pas le licenciement sur l’incompétence du salarié mais plutôt sur son manquement aux objectifs, le salarié n’a pas rempli les objectifs prévus.
Pour que les mauvais résultats constituent un motif réel et sérieux de licenciement d’un salarié, plusieurs conditions doivent être remplies. Tout d’abord, il faut que le salarié se soit vu fixer des objectifs commerciaux[42].
De plus, ces objectifs peuvent être fixés de façon contractuelle ou unilatéralement par l’employeur[43].
Enfin, trois conditions cumulatives posées par la jurisprudence, ces objectifs doivent être réalistes, compatibles avec le marché et le salarié doit avoir les moyens de les atteindre[44].
Pour contrôle ce motif, les juges peuvent par exemple se référer aux résultats obtenus par les collègues ou les successeurs de l’intéressé[45], pour pouvoir établir une comparaison objective.
Les juges peuvent aussi, pour apprécier les résultats du salarié, tenir compte de certains critères tels que le délai accordé pour atteindre ses objectifs[46] ou l’ampleur du retard par rapport aux objectifs fixés[47].
Cependant, le licenciement est sans cause réelle et sérieuse lorsque l’insuffisance n’est pas imputable au salarié, mais est due à la situation du marché[48] ou à la décision de l’employeur de ne plus travailler avec certains clients importants[49].
III. LE LICENCIEMENT FONDE SUR LA MÉCONDUITE DU SALARIE
En effet, dans son texte originaire de 2002, le législateur congolais du travail reconnaissait à l’employeur la possibilité de sanctionner par un licenciement que la seule méconduite de son salarié tenue dans l’entreprise et dans l’exercice de ses fonctions, c’est-à-dire pendant les heures de travail. L’article 62 de la loi de 2002 disposait ce qui suit : « Le contrat à durée indéterminée ne peut être résilié à l’initiative de l’employeur que pour un motif valable lié (…) à la conduite du travailleur sur les lieux de travail dans l’exercice de ses fonctions -…). La loi de 2016 a innové en ces termes : « Le contrat de travail à durée indéterminée ne peut être résilié à l’initiative de l’employeur que pour un motif valable lié (…) à la conduite du travailleur. La résiliation se fonde sur :
- Les actes perpétrés sur les lieux de travail par le travailleur dans l’exercice de ses fonctions ;
- Les actes perpétrés en dehors mais ayant leur fondement ou leur origine sur les lieux de travail dans l’exercice de ses fonctions ; (…). Depuis lors, même les actes de méconduite du salarié posés en dehors des heures de service et en dehors des lieux de son travail peuvent causer son licenciement dès lors qu’ils ont un lien étroit avec son service ou qu’ils ont leur origine dans l’entreprise. Cette innovation du législateur est louable, mais présente çà et là des imperfections que nous développerons dans le corps du travail.
Par ailleurs, si le législateur congolais n’établit pas de distinction entre faute lourde et faute grave, en droit comparé français et belge, il est fait une nette distinction entre faute grave et faute lourde. On dit qu’une faute est grave lorsque dans ses conséquences elle empêche la continuation de la relation professionnelle de travail entre l’employeur et le salarié, alors qu’une faute est lourde lorsqu’elle a été commise dans l’intention de nuire, ou lorsqu’on peut dénicher dans le chef de son auteur une intention malveillante, d’où le sens de l’expression « faute lourde équipollente au dol[50] ». En résumé, si la faute grave tient à sa gravité dans les faits et dans les effets, la faute lourde tient plutôt à l’intention : l’animus nocendi.
Aussi, la procédure qui conduit au licenciement, et la période entre le licenciement et la cessation des services qui dans tous les cas est réalisée par le départ du salarié de l’entreprise, sont soumises à des régimes juridiques distinctes, propres à chaque cas-type. Ainsi, en cas de faute non lourde, mais conduisant quand-même au licenciement, l’employeur DOIT scrupuleusement observer les règles relatives préavis, de peur de commettre lui aussi une faute. Alors qu’en cas de faute lourde, l’employeur PEUT ou NON accorder à son salarié un délai de préavis. C’est ce qui ressort de l’article 72 du code du travail. En effet, cet article dispose : « Tout contrat de travail peut être résilié immédiatement sans préavis, pour faute lourde ». Cependant, dans la pratique, il est rare des cas de préavis en cas de faute lourde de l’employeur, et cela se justifie notamment par la perte de confiance de l’employeur à son salarié, la relation de travail étant basée sur une confiance mutuelle entre les parties.
Dans tous les cas, qu’il s’agisse d’un licenciement fondé sur l’inaptitude du salarié, ou de celui fondé sur sa méconduite, l’acte de l’employeur doit être justifié en fait comme en droit, c’est-à-dire que son licenciement ne doit pas être abusif, consister en un abus de droit de licencier. Il doit être valable et justifié. Dans les lignes qui suivent, nous apporterons un éclairage sur la question de licenciement fondé sur un motif valable, le licenciement sans motif valable et le licenciement abusif.
A. Licenciement économique, licenciement massif, licenciement individuel : des régimes juridiques distincts, mais tous fondés sur un motif valable
Le licenciement, nous l’avions dit, est la résiliation du contrat de travail à l’initiative de l’employeur, à l’opposé de la démission. A l’initiative de l’employeur, la résiliation doit être fondée sur un motif valable. Ce motif peut être personnel, c’est-à-dire intimement lié à la personne du salarié, ou non. Dans ce dernier cas, c’est-à-dire lorsque le motif du licenciement est extérieur au fait du salarié, le licenciement peut être fondé soit sur les nécessités de fonctionnement de l’entreprise, soit pour un motif économique. Par contre, lorsque le motif du licenciement est le fait du salarié, il peut s’agir d’un licenciement pour faute du salarié, ou d’un licenciement sans la faute du salarié. Et même dans ces deux derniers cas où le licenciement est occasionné par un fait lié au salarié, les procédures conduisant à la cessation du travail peuvent différer dès lors qu’il s’agit d’un simple salarié sans aucune responsabilité administrative sur les autres salariés, et d’un salarié membre de la délégation des représentants des travailleurs.
Le législateur encadre strictement la résiliation du contrat de travail par des règles de fond et de forme, impératives et d’ordre public. Une résiliation irrégulière ou le non-respect de ces règles peut entraîner des conséquences économiques et financières lourdes pour l’employeur. Cependant, celui-ci peut se défendre en prouvant l’absence de contrat de travail ou en suscitant des doutes sur la nature des relations avec la partie adverse, notamment en cas de contrat verbal.
La matière relative aux licenciements économiques fait l’objet de récentes réformes, pour la plupart insatisfaisantes. Aucun gouvernement ne s’y attaque sans en faire un cheval de bataille. Il apparaît donc légitime d’en faire un nouveau questionnement. Le licenciement pour motif économique constitue normalement une décision de gestion de l’entreprise, inspirée par le besoin de fonctionnement, donc économique. On peut ainsi définir le licenciement pour cause économique, par opposition au licenciement pour motif personnel, comme celui qui n’est pas inhérent à la personne du salarié, mais strictement fondé sur le souci de permettre à l’entreprise de résister face à une crise économique qui se manifeste en son sein.
Le motif économique peut résulter des contraintes irrésistibles que la situation économique exerce sur l’employeur et qui l’oblige de licencier un certain nombre de travailleur pour assurer la survie de l’entreprise. Le motif économique peut également tenir à un critère structurel consécutif à une fusion ou une concentration des moyens de production entre plusieurs établissements dépendant d’une ou de plusieurs entreprises ; ou à une restructuration de l’entreprise notamment en cas de récession, même sans suppression d’emploi, mais exigeant le remplacement de certains travailleurs par d’autres mieux qualifiés.
Le licenciement pour motif économique peut être massif du fait qu’il entraîne généralement le départ de deux ou plusieurs travailleurs pour un motif commun étranger à leur personne et fondé sur des motifs d’ordre économique (structurel ou conjoncturel). Le licenciement massif d’une partie des salariés peut apparaître comme une condition de survie de l’entreprise mais il peut placer les travailleurs dans une situation difficile qu’il a fallu réglementer. Ainsi, le législateur détermine le nombre minimum des travailleurs au-delà duquel le licenciement peut ou non être qualifié de collectif par rapport à l’effectif total du personnel dans l’entreprise.
1. Quelle procédure à suivre en cas de licenciement massif pour motif économique ?
L’article 1er de l’Arrêté ministériel n° 12/CAB.MIN/TPS/116/2005 du 26 octobre 2005 fixant les modalités de licenciement des travailleurs.
Les licenciements effectués en application de l’article 62 ou de l’article 78 du Code du travail sont réputés licenciements massifs lorsque, au cours d’une période d’un mois, ils entraînent, dans un établissement, le départ d’au moins :
- 3 travailleurs pour un établissement n’occupant pas plus de 10 travailleurs ;
- 4 travailleurs pour un établissement occupant de 11 à 20 travailleurs ;
- 10 travailleurs pour un établissement occupant de 21 à 100 travailleurs ;
- 30 travailleurs pour un établissement occupant de 101 à 500 travailleurs ;
- 50 travailleurs pour un établissement occupant de 501 à 1000 travailleurs ;
- 100 travailleurs pour un établissement occupant de 1001 à 2000 travailleurs ;
- 200 travailleurs pour un établissement occupant de 2001 à 4.000 travailleurs ;
- 250 travailleurs pour un établissement occupant de 4001 à 6.000 travailleurs ;
- 300 travailleurs pour un établissement occupant plus de 6.000 travailleurs.
L’article 4 du même arrêté renchérit en ces termes : Lorsque les nécessités du fonctionnement de l’entreprise, de l’établissement ou du service, au sens de l’article 62 du Code du travail, des raisons économiques de l’établissement, au sens de l’article 78 du Code du travail, entraînent une réduction du personnel dont le nombre est égal ou supérieur aux normes énumérées à l’article premier du présent Arrêté, l’employeur, la délégation syndicale entendue et assistée des représentants des organisations professionnelles respectives est tenu d’adresser une demande d’autorisation de licenciement au Ministre ayant le Travail et la Prévoyance Sociale dans ses attributions. Le Ministre du Travail et de la Prévoyance Sociale prend sa décision dans les 45 jours calendrier après en avoir informé les Ministres ayant dans leurs attributions les relations économiques avec l’entreprise, l’établissement ou le service concerné. A défaut, il est sensé approuver la demande.
2. Possibilité d’un licenciement économique non massif
Cependant, il sied de noter d’une part que le licenciement pour motif économique peut également avoir lieu à l’endroit d’un seul travailleur, c’est le cas d’une entreprise qui n’a qu’un seul travailleur, et d’autre que tout licenciement de plusieurs travailleurs n’est pas forcément un licenciement pour motif économique ; tout dépend du motif. C’est ainsi qu’un employeur peut licenciement collectivement une dizaine des travailleurs de son entreprise pour plusieurs motifs individuels inhérents à la personne de chaque salarié. Dans ce dernier la procédure à suivre ne sera pas celle prévue pour les licenciements massifs pour motif économique.
L’article 7 du même arrêté renchérit de nouveau en ces termes : « Lorsque pour des raisons économiques telles que notamment la diminution de l’activité de l’établissement et sa réorganisation intérieure, l’employeur envisage de licencier un ou plusieurs membres de son personnel dont le nombre est inférieur aux normes énumérées à l’article premier du présent Arrêté, l’employeur, la délégation syndicale entendue et assistée des représentants des organisations professionnelles respectives, est tenu d’adresser une demande d’autorisation de licenciement à l’Inspecteur du travail du ressort. Celui-ci, après enquête, notifie sa décision dans le délai maximum de soixante jours calendrier à dater de la réception de la demande. A défaut, il est sensé l’approuver. La décision de l’Inspecteur du travail du ressort est susceptible d’un recours endéans les dix jours de la réception de la notification de la décision auprès de l’autorité hiérarchiquement et géographiquement compétente. Cette dernière doit se prononcer dans les 30 jours ouvrables. A défaut il est sensé approuver le recours ».
L’arrêté de 2005 a été complété par l’arrêté n°12/CAB-MIN/ETPS/038/08 du 08/08/2008 portant interdiction provisoire de licenciement massif des travailleurs par l’Inspecteur du travail. C’est donc à cause des abus des Inspecteurs de travail que le Ministre a pris cet arrêté retirant provisoirement le pouvoir d’autorisation.
L’article 2 de cet arrêté de 2008 redonne le pouvoir au Ministre ayant le travail et la prévoyance sociale dans ses attributions d’autoriser tout licenciement qu’entreprendrait tout employeur dans l’entreprise ou l’établissement se trouvent en difficulté pour des raisons d’ordre économique ou des nécessités de fonctionnement.
B. Licenciement pour motif disciplinaire lié à la conduite du salarié
Rappelons, avant tout, les libellés des articles 61 et 62 du code du travail. En effet, l’article 61 du code du travail dispose que tout contrat de travail peut être résilié à l’initiative soit de l’employeur soit du travailleur. L’article 62 renchérit en ces termes : « le contrat de travail à durée indéterminée ne peut être résilié à l’initiative de l’employeur que pour un motif valable lié à l’aptitude ou à la conduite du travailleur. La résiliation se fonde sur :
- Les actes perpétrés sur les lieux de travail par le travailleur dans l’exercice de ses fonctions ;
- Les actes perpétrés en dehors mais ayant leur fondement ou leur origine sur les lieux de travail dans l’exercice de ses fonctions ;
- Les nécessités de fonctionnement de l’entreprise, de l’établissement ou du service.
Le motif lié à l’aptitude ayant fait l’objet d’une étude sous la section précédente, il sera question dans la présente section de traiter du licenciement du salarié pour motif de méconduite.
Le législateur congolais utilise le concept « conduite » du travailleur. Le dictionnaire Larousse définit la conduite comme l’action de se conduire, synonyme de comportement, d’allure, d’attitude. Ainsi donc, le licenciement aura pour motif un fait lié à la conduite, au comportement, à l’attitude du salarié. C’est-à-dire que le salarié se doit de se comporter convenablement, correctement, sans heurter les règles préétablies dans l’entreprise, dont notamment les règles tenant à la loyauté, à la confidentialité, à la conscience, aux bonnes mœurs, à la bonne foi, et sans enfreindre les lois et principes d’ordre public.
1. La faute du salarié
Le motif personnel disciplinaire est intimement lié au pouvoir disciplinaire. En effet, l’employeur, étant réputé chef d’entreprise, est logiquement investi d’un triple pouvoir qui, selon un auteur[51], est directement inspiré de la trilogie des fonctions de Montesquieu, à savoir, la fonction exécutive, la fonction législative et la fonction judiciaire. Il s’agit donc précisément du pouvoir de direction, du pouvoir réglementaire et du pouvoir disciplinaire. Le premier rime avec la fonction exécutive tandis que les deux derniers s’apparentent respectivement aux fonctions législative et judiciaire.
Le pouvoir de direction, considéré comme le pouvoir de base, s’entend de la faculté de commander de l’employeur, laquelle faculté lui autorise à prendre des décisions de gestion de l’entreprise.
Le pouvoir réglementaire, à son tour, permet à l’employeur d’élaborer des règles internes à l’entreprise.
Le pouvoir disciplinaire, qui seul nous intéresse ici, pourrait, quant à lui, être défini comme la faculté offerte à l’employeur de sanctionner les fautes commises par le salarié dans l’exécution de sa prestation de travail. En d’autres termes, il constitue le droit pour l’employeur, « de punir le salarié qui désobéit aux ordres ».
En France, ce pouvoir de l’employeur a bien fait l’objet d’une réglementation légale. Il s’agit précisément de la loi du 4 août 1982 sur les droits et libertés des travailleurs. Ce texte, qui a vocation à instituer un régime disciplinaire applicable à l’ensemble des entreprises et à tous les salariés peu important leur statut et leur ancienneté, avait, en quelque sorte pour finalité de mettre un terme à la situation qui prévalait.
De façon générale, les licenciements pour motif personnel sont des licenciements disciplinaires, c’est-à-dire, des ruptures du contrat de travail qui sanctionnent une faute commise par le salarié. C’est dire donc qu’aucun licenciement disciplinaire n’est possible sans une faute préalable du salarié. Autrement dit, la mise en œuvre de ce type de rupture suppose nécessairement l’existence d’une faute sur la base de laquelle la sanction est prononcée.
Dès lors, on serait tenté de s’interroger sur ce que renferme cette notion de faute. Cependant, il faut d’ores et déjà relever que l’étude de la faute comme fondement du licenciement disciplinaire, voire du motif personnel disciplinaire se heurte à un obstacle majeur, lequel est visible aussi bien en France qu’en RDC. Il s’agit précisément de l’absence de définition légale de la faute qui est à même de justifier cette sanction ultime qu’est le licenciement.
a. Essai de définition de la faute en droit civil
Le professeur Kalongo Mbikayi écrit : « à défaut d’une définition légale, la jurisprudence et la doctrine ont dégagé des nombreuses définitions pouvant se grouper en trois hypothèses. Il peut avoir faute, fait illicite, c’est-à-dire fait socialement mauvais : 1) en cas de violation d’un texte impératif ; 2) en dehors de la violation d’un texte impératif mais par comparaison avec le comportement d’un homme prudent ; 3) en cas d’abus de droit, c’est-à-dire lorsqu’n agit dans les limites d’un droit défini mais dans l’intention de nuire[52].
- Est constitutif de faute tout manquement volontaire ou involontaire aux dispositions législatives ou réglementaires impératives ordonnant ou prohibant tel ou tel acte. Les textes violés peuvent être des textes pénaux, d’ordre administratif, d’ordre privé. Mais la plupart du temps, l’on vise surtout des textes répressifs. C’est pourquoi dans ce cas il s’établit un rapport entre la faute civile et la faute pénale[53].
- En dehors de la violation d’un texte l’on peut reconnaître une faute. Cette faute se définit comme un comportement que n’aurait pas eu, dans les mêmes circonstances extérieures, un homme prudent, diligent, honnête, avisé, soucieux de ses devoirs sociaux. Cette formule est aujourd’hui pour définir la faute. Elle peut prendre plusieurs formes. Pour apprécier le comportement d’un individu et déceler sa faute on se réfère donc à un critère abstrait, celui non pas d’un homme parfait, mais plutôt d’un homme moyen considéré comme un homme honnête, circonspect, diligent, placé dans la même circonstance objective de temps, de lieu et de profession. Cet homme c’est le bon père de famille. Si, par exemple, un médecin provoque la mort d’un patient, on recherchera sa faute en comparant son comportement à celui d’un médecin prudent et circonspect, placé dans les mêmes circonstances objectives. S’il s’avère que ce modèle de médecin peut aussi provoquer la mort, dans ce cas il n’y aura pas faute dans le chef du médecin défendeur. La faute sera retenue dans le cas contraire[54].
- Faute dans l’exercice d’un droit : Il s’agit de l’hypothèse de l’abus de droit. Le cours de droit civil des biens examine les cas d’application et les sanctions de l’exercice abusif des droits réels, tels le droit de propriété. Mais des applications plus nombreuses sont apparues dans d’autres domaines en législation, dans la jurisprudence et en doctrine. Les domaines visés sont variables : droit du travail, droits des baux, droits intellectuels, droit fiscal, droit processuel, droit de la consommation, droit de la famille, droit du voisinage. C’est pourquoi, il est bon de renvoyer à ces matières pour un développement utile de la faute en cas d’abus de droit. Il convient néanmoins d’affirmer que le dénominateur commun dans toutes ces hypothèses réside dans le fait que la faute apparaît à la suite de l’exercice d’un droit licite mais dans l’intention de nuire. Dans ce cadre, l’on peut citer les voies de recours abusives telles les actions téméraires et vexatoires[55].
Cependant, il ne suffit pas que l’acte en lui-même soit illicite ; il faut encore qu’il puisse être assumé juridiquement, reproché, rattaché, à celui qui l’a commis, quand bien même il l’aurait commis sans intention. C’est l’élément objectif de la faute. Ceci revient à dire qu’il doit être constaté chez le défendeur, auteur du fait illicite, une volonté conscience, capable et libre. La conscience, la capacité et la liberté de la volonté sont donc les trois postulats de l’imputabilité[56].
b. Faute disciplinaire et faute contractuelle
Sur le plan doctrinal, bon nombre d’auteurs soutiennent la thèse selon laquelle la définition de la faute est quasi-impossible. Ainsi, selon Ripert, « on ne peut même pas envisager de donner une définition de la faute »[57]. Cette thèse est réconfortée par celle d’un autre auteur, Planiol, qui estime, à son tour, que « le mot faute est un protée, il représente une notion à choix multiples »[58].
Sur le plan pratique, l’absence semble tenir de la difficulté avérée de pouvoir systématiser, dans une seule et même définition, la multitude de situations concrètes où l’employeur peut être fondé à sanctionner un salarié. A cela, il faut ajouter une raison indirecte, à savoir, la non-application, en France comme au Congo du principe de la légalité des délits et des peines[59] en matière de droit disciplinaire.
La faute semble, par ailleurs, se distinguer de la faute contractuelle, laquelle renvoie, à en croire certains auteurs, aux griefs tenant au travail lui-même et à l’inobservation des engagements prévus au contrat de travail et qui ne relèvent pas de la discipline au sens propre.
Cependant, la question de l’articulation entre les notions de faute disciplinaire et de faute contractuelle a fait l’objet de vives controverses en France, notamment au sein de la doctrine, ce qui a donné naissance à deux tendances contradictoires : l’assimilation entre faute disciplinaire et faute contractuelle d’un côté et la distinction entre faute disciplinaire et faute contractuelle de l’autre. En effet, selon la première tendance, il n’existe pas de réelles différences entre la faute disciplinaire et la faute contractuelle. D’ailleurs, bon nombre de fautes du salarié présentent souvent les deux caractères : il en est ainsi du non-respect des horaires de travail qui est à la fois, considéré comme une mauvaise exécution du contrat de travail et une violation d’une règle d’organisation collective du travail. Il en est de même du fait pour le salarié de quitter son lieu de travail malgré l’interdiction formelle de son employeur, ce qui équivaudrait à une inexécution par le salarié, de son obligation contractuelle et un acte d’insubordination. Ainsi, Monsieur OLLIER appréhende la faute disciplinaire comme un manquement aux règles du groupement en tant que tel, assimilant ainsi ce type de faute à la faute contractuelle. Selon lui, la faute disciplinaire est « une faute dans l’exécution du contrat de travail, une faute contractuelle. Celle-ci est une notion plus large, qui embrasse toutes les formes défectueuses du contrat de travail, en particulier, le fait du salarié physiquement ou professionnellement inapte »[60]. D’autres auteurs par contre, rejettent toute idée d’assimilation de la faute disciplinaire à la faute contractuelle. Ainsi, selon Madame JEAN, « le pouvoir disciplinaire ne saurait être mis en œuvre pour sanctionner une faute contractuelle à l’état pur ou faute professionnelle. Cette précision terminologique s’impose en raison du critère du contrat de travail : le salarié est subordonné à l’employeur ; il doit lui obéir. En conséquence, toute faute disciplinaire est une faute contractuelle, mais l’inverse n’est pas vrai »[61].
Cependant, force est de reconnaître, à la longue, que la distinction entre la faute disciplinaire et la faute contractuelle en matière de licenciement disciplinaire ne présente pas d’intérêts particuliers. En effet, la loi, réconfortée par la jurisprudence, ne fait pas dépendre, en droit français, l’application des garanties disciplinaires de la nature disciplinaire de la faute. La loi vise ainsi « tout comportement fautif du salarié » et non toute faute disciplinaire du salarié. D’ailleurs, dans bien des cas, la motivation des arrêts ne retient pas la distinction entre la faute contractuelle et la faute disciplinaire. Ce qui importe le plus en la matière, c’est la nature de la faute. C’est sans doute eu égard à toutes ces considérations que certains auteurs n’ont pas hésité à qualifier cette distinction de « discussion artificielle »[62].
En somme, retenons que le licenciement disciplinaire, étant lui-même une sanction disciplinaire, ne peut s’opérer sans faute préalable du salarié.
2. La gradation des fautes en droit du travail congolais
En droit du travail, si l’on peut distinguer les fautes d’après leur nature en faute disciplinaire et en faute contractuelle, d’une part, d’autre part on peut les distinguer par leur degré de gravité, tenant aux faits et aux dommages. Ainsi, en droit du travail congolais, l’on distingue la faute légère (a) et la faute lourde (b), contrairement à d’autres législations qui connaissent également la faute grave (c).
a. La faute légère
La faute légère est une faute qui, bien que pouvant justifier le licenciement, permet tout de même au salarié de bénéficier du droit à l’indemnité de licenciement et au préavis.
b. La faute lourde
La faute lourde est appréhendée tantôt comme une faute qui permet à l’employeur de se séparer d’un salarié dont la présence est devenue incompatible avec le bon fonctionnement de l’entreprise », tantôt comme un fait intentionnellement dolosif ou inexcusable par sa maladresse et ses conséquences »92. Ainsi donc, le juge assimile la faute lourde à une faute d’une grave intensité, qui peut parfois découler d’une intention manifestement dolosive.
c. La faute grave en droit français et sénégalais
La faute grave, quant à elle, constitue une création, non pas de la loi, mais des conventions collectives. Contrairement en France, la jurisprudence sénégalaise, encore moins la doctrine, n’a pas présenté une définition nette de la faute grave. Il s’agit même d’une notion qui est très rarement usitée, voire invoquée. Et de l’examen des rares décisions jurisprudentielles qui visent cette notion, il ressort le plus souvent que sont qualifiés de fautes graves, des faits qui, dans d’autres décisions, sont considérés comme fautes lourdes, les juges prenant en considération des circonstances de fait favorables au salarié.
3. Étendue de la faute du salarié
Le professeur MUKADI BONYI écrit : « Sous l’empire de la législation antérieure, le contrat de travail à durée indéterminée ne pouvait être résilié que pour un motif valable lié à la conduite du travailleur (article 48 de l’Ordonnance-loi de 1967)[63]. La loi du 16 octobre 2002 a restreint la notion de la conduite du travailleur. Elle visait uniquement le motif lié à la conduite sur les lieux de travail et dans l’exercice de ses fonctions (article 62). Pour être invoqué comme motif de licenciement, l’acte incriminé devait remplir deux conditions cumulatives : survenir sur les lieux de travail, et être rattaché à l’exercice des fonctions du travailleur. Il en résulte que n’était pas concerné, l’acte commis en dehors des lieux de travail ou sur les lieux de travail mais en dehors de l’exercice des fonctions du travailleur[64].
Apportant en son temps une critique à cette disposition de la loi de 2002, le professeur MUKADI BONYI écrivait : « Ainsi limité, le motif valable lié à la conduite du travailleur ne manquera pas de susciter des difficultés dans la pratique. La notion même des lieux de travail n’est pas définie par le législateur. Elle risque de ne pas être facilement cernée. Faut-il entendre par là les locaux de l’entreprise, l’enceinte de celle-ci, à l’exclusion du parking situé sur la voie publique attenante au bâtiment de l’entreprise ? Et que décider si le travailleur se trouve en dehors de l’entreprise, mais dans le véhicule de l’employeur ? Sera-t-il sur les lieux du travail s’il commet une faute sur le lieu où il perçoit sa rémunération au cas où ce lieu est différent de l’entreprise ? Que décider si la faute est commise durant la pause, au moment où l’intéressé se trouve à la cantine de l’entreprise ?[65]
Ainsi en 2016, le législateur, dans la loi n° 16/008 du 15 juillet 2016, revient sur l’article 61 du code du travail et le modifie comme suit : « le contrat de travail à durée indéterminée ne peut être résilié à l’initiative de l’employeur que pour un motif valable lié à l’aptitude ou à la conduite du travailleur. La résiliation se fonde sur : – les actes perpétrés sur les lieux de travail par le travailleur dans l’exercice de ses fonctions ; – les actes perpétrés en dehors mais ayant leur fondement ou leur origine sur les lieux de travail dans l’exercice de ses fonctions (…).
CONCLUSION
L’aptitude physique constatée par le médecin renvoie à l’état de santé physique, alors que l’aptitude professionnelle, méconnue par le législateur à l’article 38, renvoie, plutôt, aux compétences professionnelles. Le législateur devrait donc régler cette question dans le Code du travail, en distinguant ces notions, en précisant les compétences de ceux appelés à les constater et à les certifier, tout en définissant les conditions, les techniques, la procédure et les actes à poser.
Par ailleurs, s’agissant de l’article 62, la reformulation actuelle est très malheureuse. Elle crée une confusion entre les motifs de licenciement fondés sur les actes personnels du salarié et ceux liés à des facteurs extérieurs à celui-ci. En effet, le législateur de 2016 a créé une incohérence entre les deux alinéas de l’article 62. L’alinéa premier n’énonce que deux motifs de licenciement, à savoir « l’aptitude et la conduite », alors que le deuxième alinéa élargit la portée de ces motifs en incluant les nécessités de fonctionnement de l’entreprise, ce qui crée une ambiguïté.
