Sociétés commerciales Ohada et Covid-19 : la conciliation, panacée pour faire face à la crise

Par Carlos Mbadu
Avocat d’affaires

Le préalable d’un fichier documenté avant toute postulation sur l’effectivité de l’impact du virus à Covid-19 perd de plus en plus son sens face à une évidence aux effets continentaux portant sur les retombées délétères du virus sur les entités économiques.

Les traces du virus sur les entreprises n’appellent plus à des preuves additionnelles, le chiffre d’affaires d’un quart d’entreprises a chuté de 50%, environs 65% des entreprises dans le monde ont ajusté leur masse salariale en réduisant le temps de travail, en abaissant les salaires ou en accordant des congés[1].      

La Covid-19 a eu des répercussions économiques dans toute la République démocratique du Congo (« RDC »). Les restrictions sur les opérations commerciales, les perturbations aux frontières internationales et la baisse de la demande pour les exportations clés au cours de l’an 2020 ont toutes eu un impact négatif sur la croissance, l’emploi et les niveaux d’endettement[2].

En effet, à s’offrir argumentaires continus, fruits d’enquête après une autre, on conclut que les perturbations occasionnées par la Covid-19 s’alignent substantiellement à titre de virus-économique, néologisme adéquat pour signifier, la capacité que regorge le virus à émietter la vie courante d’une entité économique, quelle que soit la position géographique dans le globe.

Il faut autant sauver les meubles…  

Les nations toutes réunies, trouvent leurs conforts dans les lois édictées, car celles-ci interviennent à titre de garde-fou face aux appétits de la jungle.

Les lois ont la vertu de régenter la vie des hommes dans la société, et servent des moules capables d’apporter la solution aux faits sociaux en prévenant l’arbitraire et/ou, à réguler des situations à venir.

Cependant, la Covid-19 s’est comportée en une denrée imprévisible, un cas de force majeure aux effets uniques et iniques pour avoir surpris même la case des érudits.

La société s’est vue dépassée, dépourvue de force d’anticipation, elle est restée à l’expectative, en espérant savoir ou avoir secours des lois capables de s’ériger en antivirus-économiques contre le fléau.

« L’espérance est donc vouée à ceux qui édictent les lois… Et si, on accordait une liaison intime entre les juristes et les lois ».

Existent-ils, à ces jours, des mécanismes juridiques capables de s’ériger en amortisseurs capables de juguler la crise au sein des entreprises en période de Covid-19 ?

C’est nettement avec une note positive que le présent article scientifique aborde la préoccupation ainsi posée, bénéficiant du mérite de s’attarder que sur l’une des principales difficultés qu’éprouve une société frappée par la crise jaillissant de la Covid-19, à savoir l’endettement.   

Car, à mugir crise dans une société commerciale, l’on note en toute urgence, et très fréquemment l’incapacité de la trésorerie à faire face aux différentes charges de l’entreprise donnant automatiquement lieu à l’existence des passifs.

Les dettes de l’entreprise, il en existe plusieurs types : financières, fiscales, sociales etc… en prenant la connotation d’emprunt dans d’autres hypothèses.

Au cours de l’activité normale de l’entreprise, celle-ci est tenue d’honorer ses factures relevant de l’exploitation notamment, la production de la marchandise, paiement des salaires, des loyers en sus, certaines charges dites fiscales rendent une entreprise débitrice de l’État à titre de différents impôts et taxes.

Les bonnes dettes sont d’autant permises pour financer les opérations stratégiques d’une entreprise lorsqu’elle ne dispose pas suffisamment des capitaux disponibles. En pratique, il s’agit le plus souvent d’emprunts bancaires. Elles permettent de financer le développement d’une entreprise et pourront être remboursées grâce aux bénéfices engendrés par celle-ci.

Naturellement, les entreprises contractent des dettes au quotidien afin de financer leur cycle opérationnel, aussi appelé le besoin en fonds de roulement. 

Ainsi, utiliser le délai de paiement autorisé avant de régler une facture permet à une boîte de profiter d’une trésorerie plus importante pour acheter, par exemple, du matériel dont elle a besoin pour son développement.

Cela lui permet également de gérer et d’optimiser le décalage entre les encaissements et les décaissements.

Par ailleurs, la Covid-19 a sensiblement terrassée tous les jonglages possibles tenant au remboursement des prêts, toute la technicité légendaire employée par les entreprises pour honorer ses factures a accusé faiblesse.

La covid-19 a eu raison sur les sociétés commerciales engendrant ainsi inopportunément, les types de dettes ci-haut renseignées pour un exode vers une terre des vaches maigres aux conséquences désastreuses.

« Il est certes vrai, que l’espérance est donc vouée à ceux qui édictent les lois de l’intimité des juristes d’avec les lois, est née une voie appropriée pour permettre à une entreprise asphyxiée des dettes, de garder tête haute malgré la crise…»

Le luxe de tenir une telle assertion affirmative relève du droit positif congolais car, depuis le 27 Juin 2012, date marquant la ratification par la RDC du traité relatif à l’harmonisation du droit des affaires et/ou, à partir du 12 Septembre de la même année, que le traité OHADA est entré en vigueur dans l’arsenal juridique congolais.

L’évidence de cette ratification n’a pas été sans conséquence, l’article 10 dudit traité consacre sans désemparer, la portée abrogatoire et supranationale des actes uniformes Ohada sur le droit interne de chaque État-partie dont la RDC.

Un chamboulement s’invite naturellement, de suite de cette disposition, car la RDC avant son adhésion au traité du Port-Louis, avait des textes légaux lesquels régentaient les sociétés commerciales devant obligatoirement être remplacés par les actes uniformes.

C’est ainsi que le sort des sociétés commerciales est désormais régulé par l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du regroupement d’intérêt économique du 17 Avril 1997 tel qu’abrogé et remplacé par l’Acte Uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et GIE du 30 Janvier 2014.

L’acte uniforme dont question, laisse libre cours quant au choix, soit d’une société en nom collectif, une société à responsabilité limitée, une société anonyme, une société en commandite simple… La société ainsi créée peut, avec le concours d’autres entités, faire place à une société en participation et/ou, un groupement d’intérêt économique.    

Par ailleurs, quelle que soit la forme adoptée, toutes les entreprises se trouvant dans l’un des pays, tel que : Benin, Burkina Faso, Cameroun, Comores, Congo, RDC, Côte d’ivoire, Gabon, Guinée, Guinée Bissau, Guinée Equatoriale, Mali, Niger, République Centrafricaine, Sénégal, Tchad et Le Togo, qui se retrouvent asphyxiées des dettes, devraient jouir d’une quiétude sans pareille sur le fait qu’elles méritent un regard juridique capable de leurs tirer d’affaires.

Il sied donc de s’imprégner de la thérapie, ce qui revient à dire, dégager l’antigène aux vertus juridiques devant avoir raison sur ce qui a trainé la défaillance des sociétés de l’un des pays sus allusionnés criblées des dettes en vue d’assurer leurs viabilités.  

Le système juridique mis en place par l’Ohada n’a pas manqué de faire sienne pareille préoccupation. En effet, tout un ensemble de dispositions a été prévu de manière à prévenir et à traiter les difficultés des entreprises. Tel est précisément l’objectif assigné au droit Ohada des procédures collectives.

En d’autres termes, le droit Ohada est un droit africain qui se revendique assureur de risques juridiques dans le but de favoriser un meilleur climat d’affaires pour les entrepreneurs et investisseurs, au travers de ses règles. C’est ainsi que les vicissitudes du monde des affaires qui occasionnent souvent la défaillance d’une entreprise, ont suscité un intérêt particulier du législateur Ohada, qui à ce titre, a été amené à légiférer, en mettant en place des règles ou des moyens de traitement qui sont, pour la plupart judiciaires, appelé Acte Uniforme portant Organisation des Procédures collectives d’apurement du passif.[3]   

Les procédures collectives sont considérées comme l’ensemble « des procédures faisant intervenir la justice lorsque le commerçant n’est plus en mesure de payer ses dettes… en vue d’assurer le paiement des créanciers et, dans la mesure du possible, le sauvetage de l’entreprise ou de l’activité.   

Techniquement, il existe quatre procédures régulièrement instituées, depuis 2015, par le 40^e conseil des Ministres de l’Ohada, débouchant soit sur, une conciliation, soit le règlement préventif, soit le redressement judiciaire et au pire de cas, par une liquidation des biens de l’entreprise.

Les prescrits de l’article 2 du nouvel acte uniforme sur les procédures collectives se bonifient en fixant limpidement le sens à accorder aux expressions :

La conciliation est prise à titre de procédure préventive, consensuelle et confidentielle, destinée à éviter la cessation des paiements de l’entreprise débitrice afin d’effectuer, en tout ou partie, sa restructuration financière ou opérationnelle pour la sauvegarder. Cette restructuration s’effectue par les biais de négociations privées et de la conclusion d’un accord de conciliation négocié entre le débiteur et ses créanciers ou, au moins ses principaux créanciers, grâce à l’appui d’un tiers neutre, impartial et indépendant dit conciliateur.

L’alinéa 2 de l’article 2 sus évoqué se distingue en éclairant la notion du redressement judiciaire comme une procédure collective préventive destinée à éviter la cessation des paiements de l’entreprise débitrice et à permettre l’apurement de son passif au moyen d’un concordat préventif.

Le redressement judiciaire est pris pour une procédure collective destinée au sauvetage de l’entreprise débitrice en cessation des paiements mais dont la situation n’est pas irrémédiablement compromise, et à l’apurement de son passif au moyen d’un concordat de redressement précise-t-il l’alinéa 3 dudit article.   

Par contre, le dernier alinéa de l’article 2, conclut en ces mots en définissant la liquidation des biens à l’instar d’une procédure collective destinée à la réalisation de l’actif de l’entreprise débitrice en cessation des paiements dont la situation est irrémédiablement compromise pour apurer son passif.

L’expression « cessation des paiements » laquelle revient à chaque approche des textes précédents, est prise pour l’état où la société commerciale se trouve dans l’impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible, c’est-à-dire, l’état d’une personne morale dont la trésorerie disponible ne répond pas aux différentes charges à couvrir.

Nonobstant, en ce qui nous concerne et au besoin de circonscrire notre thème de recherche, l’emphase sera plus donnée sur la conciliation, reconnue à notre avis comme procédure la mieux indiquée dans la prévention des vicissitudes d’une société commerciale.   

L’occasion ainsi admise en support de ce qui a été listé dans les lignes antérieures, que la conciliation, n’est pas la seule procédure dans l’Acte Uniforme sur les procédures collectives d’apurement du passif quoi que faisant essentiellement objet de notre fouille scientifique par ailleurs, sa consécration comme nouvelle procédure préventive accède à moult  préoccupations car elle est structurée intrinsèquement de sorte que ses propriétés dulcifient la peine en apportant une large marge des manœuvres à l’opérateur économique aux fins de sa relance au bonheur de l’économie nationale des États partis.

D’aucuns soutiennent que faire recours à l’innovation est bonne néanmoins, le succès à attacher aux notions reconnues innovantes est tributaire à la compréhension lucide de ses arcanes ceci dit, l’intérêt d’une telle recherche s’explique dans la perspective d’un large écho de la procédure de conciliation, nouvellement instaurée par le législateur communautaire africain.

Conséquemment à un tel mobile, il sied de délinéer les contours liés à la conciliation, béate issue pour faire tête à la crise via les lignes suivantes.

La conciliation Quid ?

L’approche thématique consigne la conciliation, comme l’une des possibilités offertes aux sociétés commerciales qui connaissent des difficultés avérées ou prévisibles mais qui ne sont pas encore en état de cessation des paiements de trouver un accord amiable avec les principaux créanciers et cocontractants de l’entreprise aux fins de mettre fin à ses difficultés.

L’autre sens inhérent à la conciliation serait de la reconnaître à l’instar d’une voie salvatrice capable de régler à l’amiable, diligemment et par voie de négociations, des difficultés actuelles ou pressenties sous l’égide d’un personne tierce nommée conciliateur : les objectifs demeurent la détection précise des difficultés et leurs traitements par voie contractuelle.    

Le volet effectif de cette procédure oscille autour d’un seul idéal, celui de sauver l’entreprise en intervenant avant qu’il ne soit pas trop tard. Le devoir incombe aux dirigeants sociaux de réagir tôt, prévenir les difficultés en entreprise en évitant l’état de cessation des paiements.   

La conciliation jouit d’un triple attribut : elle est préventive, consensuelle et confidentielle.

La tranche à mettre au profit dans le choix de la conciliation pour une entité commerciale est qu’elle peut être actionnée à l’idée d’une prévention. Ce qui revient à noter que les dirigeants sociaux peuvent à titre préventif, arrêter certaines mesures censées éviter que les difficultés de l’entreprise ne s’empirent

L’opportunité qu’offre la conciliation pour les dirigeants d’une société commerciale est qu’elle permet à ceux-ci de prendre les devants avant qu’une situation gênante n’arrive.

Point n’est besoin d’attendre naître une difficulté pour que la procédure soit de mise. Il suffit d’avoir la dextérité d’humer une répugnante fragrance dans la trésorerie pour faire appel à la procédure. Ceci marque le volet préventif de la conciliation.

Par ailleurs, il est inadmissible d’entrevoir une conciliation sans consensus. Elle est formellement consensuelle.

La conciliation permet, renchérit par sa pose conceptuelle, de concilier les parties autour d’une table par l’établissement d’un accord cristallisant le consensus de chacun. Ici, le traitement des difficultés de l’entreprise se déroule par voie de négociation entre parties. Il s’agit plutôt d’un droit négocié.

Quant à la confidentialité, l’article 5-1 de l’AUPC pose délicatement le principe en mentionnant que toute personne qui a connaissance de la conciliation est tenue à la confidentialité.

L’appréhension à attacher à cette disposition de l’Acte Uniforme est que les discussions, les échanges voire, tout ce qui se rapporte à la conciliation doit se faire dans le secret, gage de maintien du crédit de l’entreprise.

Le secret est requis à tous sans exception aucune. Il est impératif de ne pas ruiner le crédit de l’entreprise et inquiéter ses clients en officialisant ses difficultés. C’est surtout parce que l’entreprise est en mauvaise posture qu’elle peut susciter un manque de confiance de la part des différents partenaires ; l’objectif du législateur est alors celui de préserver la bonne image du débiteur afin de ne pas aggraver sa situation, de faire en sorte que les problèmes rencontrés ne s’ébruitent point.

D’autre part, sans confidentialité, la prévention n’est rien. Grâce au secret qui entoure les négociations entre le débiteur et ses banques, client ou fournisseurs clefs, il est plus aisé de discuter et d’échanger pour tenter de parvenir à un accord. [4]  

Comment s’y prendre ?

Les jalons à poser pour baliser le chemin pour une conciliation réussie renvoie notamment aux points suivants :

• La conciliation est applicable à toute personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante, civile, commerciale, artisanale ou agricole, à toute personne morale de droit privé ainsi qu’à toute entreprise publique ayant la forme d’une personne morale de droit privé[5]
• La compétence territoriale, il s’agit de définir la juridiction idoine capable de traiter de la question. L’article 3-1 de l’AUPC indique que la juridiction territorialement compétente est celle dans le ressort de laquelle, le débiteur personne physique a son principal établissement sur le territoire national ; ou le débiteur personne morale a son siège social sur le territoire national ;
• Le juge compétent est le président du Tribunal chargé des affaires commerciales de chaque État. Le juge ainsi saisi est tenu de faire preuve d’un certain tact managérial, appelant à une magistrature économique en vue de la sauvegarde d’une unité du tissu économique ;
• Seul le débiteur jouit du monopole de la demande. Pour une personne morale, le débiteur dans ce cas renvoie au chef d’entreprise ou dirigeant social. Le président du conseil d’administration ou le directoire peut déclencher la procédure dans les sociétés anonymes et le gérant ou le président de l’organe d’administration peut agir pour les autres formes des sociétés. Néanmoins, est acquiescée en outre, la requête conjointe du débiteur avec un ou plusieurs de ses créanciers ;
• A la suite de l’intérêt à accorder à la compétence territoriale et/ou personnelle, la requête doit être déposée au greffe du Tribunal. La requête doit jouir du mérite d’exposer les difficultés de l’entreprise ainsi les moyens d’y faire face tout en respectant scrupuleusement certaines conditions des formes dûment énumérées à l’article 5-2 dudit Acte Uniforme ;
• A en croire au vœu du législateur communautaire africain, le point 6 de l’article susmentionné donne carte blanche au débiteur du choix du conciliateur. Expression éloquente, pour indiquer la personne appelée à accompagner les parties dans la gestion du conflit dont le statut est fixé par la même loi. Il peut s’agir des mandataires judiciaires, avocats, experts comptables et/ou des professeurs d’université. Par ailleurs, le juge peut passer outre la proposition du débiteur pour ainsi designer une autre personne au profil répondant à son intime conviction mais encadrée par la loi. Qu’il soit proposé par le débiteur ou désigné par le juge lui-même, il est formellement prohibé au conciliateur de dépasser les bornes de sa mission en s’immisçant à titre d’exemple, dans le fonctionnement de l’entreprise, son assignation consiste à favoriser la conclusion d’un accord négocié entre le dirigeant et ses principaux créanciers ;
• Par contre, le débiteur peut et sans aucuns moyens de recours voir sa requête être déboutée par le juge néanmoins, à l’affirmatif le signal d’ouverture des tractations est lancé sans aucune publicité par ce dernier après avoir statué à huit clos pour une durée n’excédant pas trois mois pouvant faire objet d’une prorogation d’un mois au plus à la demande du débiteur, après avis écrit du conciliateur. A l’expiration de ces délais, la conciliation prend fin de plein droit et il ne peut être ouvert une nouvelle procédure de conciliation avant expiration d’un délai de trois mois ; [6]   

Les avantages à tirer de la conciliation

De peur de résumer le fond des lignes précédentes, la conciliation représente beaucoup d’intérêts. Son caractère préventif, consensuel et confidentiel engraisse sa force. L’anticipation des difficultés, la conciliation n’a pas besoin d’attendre la naissance des écueils au sein d’une entreprise pour sa mise en œuvre, et surtout la flexibilité des conditions de son ouverture constitue un atout.

En pratique, la mise en musique de la conciliation par une société commerciale offre la possibilité à la trésorerie de celle-ci de recevoir des nouveaux fonds de la part de ses créanciers en vue de son redressement.

L’article 5-11 offre une nouvelle aubaine en instituant l’option d’un nouvel apport en trésorerie au débiteur en vue d’assurer la poursuite de l’activité de l’entreprise débitrice et sa pérennité grâce à la conciliation.

A ce point de vue, l’ouverture d’une procédure de conciliation avalisée par le juge demeure d’une utilité hors pair.

Outre, la conciliation offre la possibilité de tirer repos des démenés judiciaires. Les poursuites judiciaires à charge du débiteur par les créanciers peuvent être suspendues.

Cette suspension des poursuites relève de l’intime conviction du juge et peut intervenir durant les tractations ou après voire, sur les poursuites individuelles des dirigeants sociaux.  

En d’autres termes, en contrepartie de la prévoyance dans le chef de dirigeants d’une entreprise par l’ouverture de la procédure préventive de conciliation dûment cautionnée par le juge, celui-ci, après avoir été saisi par le débiteur de suite d’une mise en demeure ou d’une poursuite émanant d’un créancier appelé à la conciliation durant la période de recherche de l’accord, et après avis du conciliateur, peut reporter le paiement des sommes dues et ordonner la suspension des poursuites engagées par le créancier. [7]

Aux termes de l’article 5-12, la suspension des poursuites individuelles est envisageable. Les poursuites individuelles portées sur les meubles et biens immeubles du débiteur à titre personnel seront suspendues par le juge sans le préalable d’une demande comme le cas au paragraphe précèdent, d’autant plus qu’ayant entériné l’accord, celui-ci proscrit toute action judiciaire par ses signataires.

En Conclusion, nous restons convaincus que ce périple tendant à consigner en date du 10 Septembre 2015, la conciliation à l’instar d’une des procédures dans l’Acte Uniforme sur les procédures collectives d’apurement du passif demeure gratifiant à tout point de vue.

Le droit des affaires africain ne s’écarte de ses repères, en ce que les souches intimes liées au contexte africain d’arbre à palabre prennent plus d’emphase grâce à l’alignement de la conciliation dans son arsenal juridique.

Une assertion équilibrée en cette saison de crise vaut son pesant d’or : aussi vrai que le virus à Covid-19 impacte sensiblement la santé économique de plusieurs entités donnant désespérément lieu à des dettes sans issues, il existe pour cela une solution de rechange, la conciliation.

Les opérateurs économiques africains indexés par la crise à Covid-19 peuvent opter pour la conciliation, en passant outre des joutes judiciaires, trouver un terrain d’attente et se faire des concessions sous maillot créanciers et débiteurs.

De ce fait, un bon accueil tient toute sa raison au profit de cette innovante voie, singularisée par ses couleurs préventives, consensuelles et confidentielles, véritables réponses aux attentes de tout débiteur en vue de la préservation du prestige lié à sa personne.  

Le devoir pédagogique est dûment rempli en ce que, désormais par l’instauration de cette procédure, le débiteur n’a plus à trainer les pas, aucune excuse ne sait lui être permise car, il peut dorénavant, actionner le levier conciliation à titre préventif, et atterrir par un accord dont les vertus renvoient au volet curatif notamment. 

La crise a frappé, trouble et continue de secouer néanmoins, les affairés avertis jouissent de la latitude de se prémunir, monter la garde, anticiper et résoudre certaines contraintes grâce à la conciliation du fait de la flexibilité lors de sa mise en musique.

L’intérêt de constater la surséance des poursuites judiciaires au profit du droit négocié représente la dernière pièce du puzzle d’une procédure savamment initiée par le législateur africain, lequel renforce notre avis sur la conciliation comme panacée pour faire face à la crise.

[1] Impact de la Covid-19 sur les entreprises à travers le monde, Groupe de la banque, Actualités du 17 Février 2021
[2] Résultat d’un projet entrepris conjointement par FPM et la FEC en s’appuyant sur les données antérieures capturées par le programme ELAN RDC de développement du secteur privé financer par UKAID
[3] Le traitement judiciaire des entreprises en difficultés en droit OHADA, EVECHE SOUGNABE KABE, EIC, 2019
[4] La procédure de conciliation dans la prévention des difficultés des entreprises en droit OHADA : distincte ou copie du droit français, Lilian Cadel MAMBOKE BIASSALY, Village de la justice, 2017
[5] Article 1-1 de l’AUPC
[6] Article 5-3 de l’AUPC
[7] Article 5-7 de l’AUPC