La portée des conventions extra-statutaires en Droit de l’Ohada

Publié pour la première fois in JuriAfrique le 19 juillet 2018

INTRODUCTION

Les conventions extra-statutaires, généralement connues sous les noms des « pactes d’actionnaires » ou « pactes d’associés »[1], sont applicables dans l’espace de l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires, – OHADA – [2], grâce à l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique, – AUDSCGIE -.

Dans une société anonyme (SA) ou une société par actions simplifiée (SAS), on parle de « Pacte d’actionnaires », alors que dans toute autre société, on utilise le terme « Pacte d’associés ».

Les conventions extra-statutaires ont pour but d’organiser, davantage que les statuts, les relations entre les actionnaires ou les associés et visent notamment à organiser les règles de gouvernance, d’accès au capital d’une société ou la composition des organes sociaux. Contrairement aux statuts, ils sont d’une grande flexibilité, restent confidentiels et parfois ne concernent que quelques actionnaires.

En effet, avant ou après avoir constitué une société ou lorsqu’une société vient d’accueillir un nouvel associé ou actionnaire, une convention extra-statutaire peut être nécessaire pour organiser les relations entre les actionnaires ou les associés et fixer des nouvelles règles. Elle peut permettre de régler en amont des potentielles situations de crise et de faciliter ou restreindre certaines opérations dans le but de protéger les différents intérêts en jeu.

Pour un meilleur usage de cet outil de gouvernance d’une société, nous allons, dans les lignes qui suivent, développer d’abord le contenu et les limites des conventions extra-statutaires (I), ensuite d’analyser le droit applicable à ces conventions (II) avant de tirer nos conclusions (III).  

I. CONTENUS ET LIMITES D’UNE CONVENTION EXTRA-STATUTAIRE

Il importe de découvrir dans un premier temps le contenu d’une convention extra-statutaire (I.1) avant d’en dégager les limites (I.2)

I.1. Contenus d’une convention extrastatutaire

Une convention extra-statutaire est un accord établie entre actionnaires ou associés parallèlement aux statuts de la société. Il a pour base légale l’ article 2-1 de l’AUDSCGIE aux termes duquel, les associés peuvent conclure des conventions extra-statutaires en vue notamment d’organiser, selon les modalités qu’ils ont librement arrêtées, les relations entre associés, la composition des organes sociaux, la conduite des affaires de la société, l’accès au capital social et la transmission des titres sociaux.

La conclusion d’une convention extra-statutaire n’est pas obligatoire. Les parties peuvent constituer une société avec ou sans convention extra-statutaire. Celui-ci peut être signé par tous les associés ou actionnaires d’une même société ou par certains d’entre eux seulement. Dans ce dernier cas, les autres associés ou actionnaires n’en sont pas liés. Par ailleurs, la convention extra-statutaire peut être conclue avant la création de la société et la rédaction des statuts ; elle est alors appelée « contrat de création de société » ; tout comme elle peut l’être après la constitution de la société.

La convention extra-statutaire peut prévoir des clauses qui ne peuvent pas être contenues dans les statuts pour des raisons légales ou de confidentialité. Elle peut prévoir notamment la durée et les limites des engagements souscrits, le nombre d’associés et la mise en place d’obligations complexes. C’est un acte secret qui n’engage que les actionnaires et les associés signataires et n’est pas connu des tiers. Contrairement aux statuts, la convention extra-statutaire n’est pas déposée au greffe du tribunal de commerce.

Pour des grands projets, une convention extra-statutaire peut s’avérer d’une importance capitale pour faciliter et expliciter les relations entre actionnaires ou associés, organiser de façon sur-mesure les relations entre eux et contrôler la vie de la société, tout en s’affranchissant des éventuelles contraintes et, par là même pour éviter d’éventuels futurs conflits.  

II.2. Limites d’une convention extra-statutaire et sa position par rapport aux statuts  

La liberté contractuelle en matière des conventions extra-statutaires se heurte aux statuts tout comme au respect et à la protection de l’intérêt de la société. L’ article 2-1 de l’AUSCGIE précité indique qu’une convention extra-statutaire ne peut déroger aux dispositions impératives ni de l’ AUDSCGIE ni à celles des statuts.    

Ainsi, il n’est, par exemple pas possible de déroger dans une convention extra-statutaire, à la durée légale d’une société qui ne peut excéder 99 ans[3], ni à l’obligation d’apports faite à chaque associé ou actionnaire[4] ou encore de proposer une cause de nullité de la société en dehors de celles prévues dans l’AUDSCGIE[5] ou d’autoriser des conventions interdites[6].  

En outre, les statuts d’une société se suffisent à eux-mêmes en principe, ce qui n’empêche pas que, si une convention extra-statutaire a été conclue, il est susceptible d’interférer dans la vie sociale. Cependant, en l’absence des statuts de la société, une convention extra-statutaire est dépourvue de raison d’être, elle révèle ainsi d’une position apparemment subalterne. Il existe donc une certaine hiérarchie dans le rôle joué par chaque contrat au sein du couple contrat de société – convention extra-statutaire.

II. DROIT APPLICABLE AUX CONVENTIONS EXTRA-STATUTAIRES ET CAS DE CONTRADICTION AVEC LES STATUTS

II.1. Droit applicable aux conventions extra-statutaires

Il faut dire tout de suite que les conventions extra-statutaires sont régies par le droit commun des contrats, c’est-à-dire par les dispositions nationales relatives au contrat et au régime général des obligations.

En effet, si aucun formalisme n’est imposé pour leur rédaction ou modification, ces conventions, étant soumis au droit commun, obéissent aux conditions de validité d’une convention : le consentement de la partie qui s’oblige, sa capacité de contracter, un objet certain qui forme la matière de l’engagement et une cause licite dans l’obligation.

II.2. Cas de contradiction entre une convention extra-statutaire et les statuts 

Nous rappelons qu’aux termes de l’ article 2-1 AUDSCGIE, une convention extra-statutaire ne peut déroger ni aux dispositions impératives dudit acte uniforme  ni aux statuts de la société.   

Ainsi, les conventions extra-statutaires ne peuvent pas, en principe, contredire les statuts sociaux. Mais quid si les parties à une convention extra-statutaire indiquent dans les statuts, une mention différente de celle contenue dans la convention extra-statutaire ? Et, quelles sont les conséquences sur la société si une convention extra-statutaire contredit les statuts ?  

II.2.1.   Quid si les parties à une convention extra-statutaire indiquent dans les statuts, une mention différente de celle contenue dans la convention extra-statutaire ?

Il est possible de conclure une convention extra-statutaire avec une mention différente de celle des statuts, si cette mention ne contredit pas une disposition impérative de l’ AUDSCGIE auquel cas, la convention ne remplirait pas la condition de licéité d’un contrat. Dans ces conditions, l’acte doit avoir le caractère de contre-lettre, en tant que simulation de la volonté des parties.

La simulation ou contre-lettre est considérée comme un mensonge concerté entre des contractants qui dissimulent le contrat qui renferme leur volonté réelle derrière un contrat apparent[7]. On se trouve donc en présence de deux conventions : l’une qui est ostensible mais mensongère, l’autre qui est sincère mais secrète. Dès lors, un problème apparaît : l’acte ostensible et l’acte secret se contredisant en tout ou partie, il faut rechercher celui qui va l’emporter. 

Bien qu’il s’agisse d’un mensonge, la plupart des législations de la famille romano-germaniques[8], reconnaisse la contre-lettre comme une convention véritable entre parties mais qui n’est pas opposable aux tiers parce que ceux-ci ne l’ont pas connu et cette règle s’impose pour les protéger.

Nous citons, à titre d’exemple, les dispositions de l’ article 203 du code civil congolais des obligations[9], celles de l’ article 1321 du code des biens et des obligations ivoirien[10] et 111 du nouveau code des obligations civiles et commerciales sénégalais[11].

Il faut relever que le droit communautaire n’ignore pas l’existence et la portée des contre-lettres car l’ article 158 de l’acte uniforme sur le droit commercial général stipule en substance : « Est nulle et de nul effet toute contre-lettre ou convention ayant pour objet […] »[12].

Ainsi, les associés ou actionnaires peuvent par exemple opter, dans les statuts, pour une société à responsabilité limitée, ça sera un contrat apparent[13] c’est-à-dire l’acte ostensible alors que dans la convention extra-statutaire sous forme d’une contre-lettre, il sera stipulé que la responsabilité est illimitée. Mais une telle contre-lettre ne sera pas opposable aux tiers, elle sera tenue et engage les associés ou les actionnaires.

Il en de même des clauses compromissoires. Lors des opérations impliquant des groupes multinationaux, les investisseurs choisissent de s’associer à travers un véhicule étranger et concluent à cet effet une convention extra-statutaire principale organisant les relations entre les actionnaires au niveau de la société holding étrangère. Ladite convention contenant le plus souvent des modalités d’organisation des filiales locales, se pose la question de la reconnaissance des conventions extra-statutaires de droit étranger dans l’espace OHADA.

L’ AUDSCGIE ayant consacré la validité des conventions extra-statutaires sans ajouter de condition spécifique tenant à leur formation ou au droit auquel ils doivent être soumis, il convient de se référer systématiquement au droit des contrats de l’État-partie dans lequel la société est immatriculée pour vérifier s’il reconnaît la validité des conventions extra-statutaires soumises à un droit étranger choisi par les actionnaires. Ces conventions peuvent en général être reconnues valables lorsqu’il existe un intérêt légitime à choisir un droit étranger et sous réserve de ne pas contrevenir aux dispositions d’ordre public de l’État-partie.

II.2.2.   Quelles sont les conséquences sur la société si une convention extra-statutaire contredit les statuts ? 

L’existence d’une convention extra-statutaire sous forme d’une contre-lettre n’a aucune conséquence notamment sur la validité de la société. L’autonomie de la volonté[14], qui impose de respecter la volonté réelle des parties, prévaut dans les rapports entre les parties. En revanche, dans les rapports avec les tiers, cette première considération se heurte aux exigences de la sécurité juridique.

Ainsi, tout en étant valable entre les parties parce qu’elle exprime leur volonté réelle, la contre-lettre ne sera pas opposable aux tiers parce que ceux-ci n’ayant connu que l’acte apparent n’ont pu se déterminer que par rapport à lui. Cette règle s’impose pour protéger les tiers, l’inopposabilité de la contre-lettre ne va s’imposer que si celui-ci leur est défavorable. Au cas où la contre-lettre leur serait plus favorable, ils pourront s’en prévaloir.

En soi, la simulation n’est pas illicite. Elle ne le devient que lorsqu’elle sert à porter atteinte à l’ordre public[15]. L’ordre public renferme en son sein les dispositions légales applicables en la matière. La principale disposition est celle de l’article 242 AUDSCGIE qui dispose : « La nullité d’une société ne peut résulter que d’une disposition du présent acte uniforme la prévoyant expressément ou, sous réserve des dispositions de l’alinéa suivant, des textes régissant la nullité des contrats. »

Ainsi, même si la rédaction d’une convention extra-statutaire est libre, l’assistance d’un expert du droit : avocat, conseiller juridique ou notaire ayant une grande pratique du droit des sociétés, apparaît néanmoins indispensable, surtout lorsque les intérêts en jeu sont énormes. Ceux-ci peuvent déceler les dispositions impératives prévoyant la nullité d’une société en droit OHADA ainsi que, de manière plus spécifique, les dispositions régissant la nullité des contrats de chaque États-partie de l’OHADA.

III. CONCLUSIONS  

L’organisation d’une société ne se limite pas à ses dispositions statutaires. Les actes extra-statutaires complètent et précisent les dispositions statutaires, en vue d’une efficacité opérationnelle.

Une convention extra-statutaire est un outil sur-mesure, dont les dispositions sont susceptibles d’être exactement ajustées, dans la limite de l’ordre public et selon l’habilité de leur rédacteur, aux besoins spécifiques de leurs signataires.

Une convention extra-statutaire vise essentiellement à organiser les relations entre associés, la composition des organes sociaux, la conduite des affaires de la société, l’accès au capital social et la transmission des titres sociaux. Elle permet de résoudre les conflits et de protéger les intérêts communs.

Elle peut être signé par tous les associés ou actionnaires d’une même société, ou par une partie seulement. Il s’agit d’un acte “secret” dans la mesure où il n’est pas connu des tiers, avec le plus souvent une obligation de confidentialité liant les parties. Ainsi, contrairement aux statuts, elle n’a pas à être déposé au greffe du tribunal de commerce et ne doit faire l’objet d’aucune publicité.

La convention extra-statutaire étant un contrat qui n’engage que ses signataires, elle ne peut pas être opposable aux tiers. Elle est soumise aux conditions de validité du contrat. Cependant, sous forme d’une contre-lettre, elle peut contenir des clauses allant à l’encontre des statuts ou des dispositions non impératives du droit des sociétés. Dans ce cas, elle ne pourra être opposable qu’aux signataires et non aux tiers qui n’en ont pas eu connaissance. Contrat souple, elle peut être modifiée par simple avenant, signé par les parties à la convention.

Par Maitre Trésor Ilunga Cibamba
Avocat à la Cour d’appel

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[1] En pratique, l’on utilise, sans distinction, les termes pacte, protocole, accord, charte, convention, etc. autant est la diversité des termes employés pour désigner l’organisation des rapports entre actionnaires et associés. Dans cette étude, nous utiliserons le terme « convention extra-statutaire » pour désigner ces accords entre actionnaires ou associés. Ce terme n’a pas de signification technique précise. Il sert généralement à désigner une convention solennelle, complexe et destinée à établir des relations durables entre actionnaires ou associés.

[2] Nous entendons par Droit de l’OHADA, le droit issu du Traité signé à Port-Louis (Ile Maurice), le 17 octobre 1993 et amendé lors du Sommet des Chefs d’État à Québec le 17 octobre 2008, Traité relatif à l’harmonisation du droit des affaires en Afrique (OHADA). Plus spécifiquement, dans cette étude, ce droit se rapportera à l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique (GIE). Cet Acte uniforme qui prévoit les règles de fonctionnement des sociétés commerciales et des GIE, constitue le droit des sociétés commerciales de l’ensemble des États parties.

[3] article 28 de l’AUDSCGIE

[4] article 37 de l’AUSCGIE

[5] article 242 de l’AUSCGIE

[6] article 450 de l’AUSCGIE

[7]  H. Capitant, F. Terré et Y. Lequette, Les grands arrêts de la jurisprudence civile, Tome 2, 12^e Ed. Dalloz, Paris, 2008, p. 215

[8] Parmi les différentes familles dans lesquelles on peut grouper les droits du monde contemporain, la famille des droits romano-germaniques possède une importance considérable. Elle rassemble tous les droits de l’Europe continentale et de l’Amérique latine (à l’exception des pays à régime d’inspiration marxiste), ceux de l’Afrique francophone et de Madagascar, des pays arabes et de l’Iran, également ceux du Japon, de l’Indonésie et de l’Indochine (sous certaines réserves concernant des domaines où continue à s’appliquer le droit musulman ou un droit coutumier traditionnel autochtone). À cette famille appartient par conséquent le droit français, qui en est le type le plus connu et le plus imité dans le monde.

[9] Art. 203 Code civil congolais des obligations (RDC) : « Les contre-lettres ne peuvent avoir leurs effets qu’entre les parties contractantes ; elles n’ont point d’effet contre les tiers ».

[10] Article 1321 code des biens et des obligations ivoirien : « Les contre-lettres ne peuvent avoir leur effet qu’entre les parties contractantes : elles n’ont point d’effet contre les tiers ».

[11] Article 111 nouveau code des obligations civiles et commerciales sénégalais : « Sauf dispositions contraires de la loi, la simulation n’est pas une cause de nullité́, et les contractants doivent exécuter les obligations résultant de toute contre-lettre modifiant les stipulations de l’acte apparent ».

[12] article 158 AUDCG

[13] L’ article 12 de l’AUDSCGIE considère les statuts comme étant un contrat, en cas de pluralité d’associés.

[14] L’autonomie de la volonté implique la liberté pour toute personne de contracter ou refuser de contracter, de déterminer d’un commun accord le contenu du contrat, dans la limite de l’ordre public et des bonnes mœurs, et d’exprimer sa volonté sous une forme quelconque dès lors qu’il y a échange des consentements.

[15] H. Capitant, F. Terré et Y. Lequette, Op. cit., p. 219