Par :
Etienne KAPITA AKATSHI[1]
Avocat au Barreau de Kinshasa Matete
et
Deborah NKANGA AMBA[2]
Avocate au barreau de Kinshasa Matete
ABSTRACT
The Democratic Republic of Congo’s Mining Code requires mining companies holding exploitation permits to allocate at least 10% of their share capital to Congolese natural persons, including 5% reserved for employees. While this provision aims to promote national participation and local ownership in the mining sector, its implementation faces significant financial challenges. Given that the minimum share capital of a mining company must represent at least 40% of the total project cost, the portion reserved for Congolese individuals often amounts to sums that are difficult to mobilize in practice. Although the Ministerial Circular of 30 January 2026 granted a grace period for compliance with the employee participation requirement, it remains silent regarding the remaining 5% allocated to other Congolese nationals. This legal and practical gap risks rendering the provision ineffective and may impede the granting of exploitation permits. Consequently, a targeted reform of article 71 bis appears necessary to introduce greater flexibility through appropriate financing mechanisms, phased acquisition schemes, or a temporary adjustment of the mandatory participation threshold, while preserving the objective of increased national ownership in the mining industry.
I. Introduction
La législation minière congolaise impose la participation des personnes physiques de nationalité congolaise à hauteur d’au moins 10 % dans le capital social des sociétés minières titulaires d’un permis d’exploitation[1]. Cette exigence découle de l’article 71 bis du Code minier tel que modifié par la loi n°18/001 du 9 mars 2018, qui dispose : « La participation des personnes physiques de nationalité congolaise est requise dans la constitution du capital social des sociétés minières. Ces personnes détiennent au moins 10 % du capital social. »
La présente réflexion vise à interroger sur l’effectivité, l’efficacité et l’efficience de cette disposition, et ce, nonobstant la circulaire N/Ref : CAB.MIN/MINES/JPK/JMT/LKW/00306/2025 du 30 janvier, afin d’en dégager les limites pratiques et juridiques, avant de proposer des pistes d’aménagement ou de réforme.
II. Analyse de la portée normative de l’article 71 bis du Code minier
La disposition précitée impose à toute société sollicitant un permis d’exploitation d’associer, dans son capital social, des personnes physiques congolaises à hauteur de 10 %, répartis ainsi qu’il suit selon le Règlement minier[2] :
- 5 % à un ou plusieurs Congolais capables d’acquérir des parts ou actions sociales ;
- 5 % aux employés de la société minière concernée.
Comme il sied de souligner ni le code, ni le règlement minier ne précise si cette participation est à titre onéreuse ou gratuite, mais une analyse contextuelle du texte laisse à penser que la participation n’est pas gratuite.[3]
Dans le même ordre d’idées, SAKATA dira que l’on ne se trompé ! il s’agit pas d’un don fait en faveur personnes physiques congolaises, celles ci doivent souscrire et libérer obligatoirement leurs parts ou actions sociales promises selon les modalités de droit commun[4].
Parlant du 5% dû aux employé, la circulaire N/Ref : CAB.MIN/MINES/JPK/JMT/LKW/00306/2025 du 30 janvier 2026 du ministre de mines tout en rappelant l’obligations qui incombe aux sociétés minières, conformément aux dispositions des articles du code minier et du règlement minier accorde un délai moratoire aux sociétés qui ne se sont pas encore conformés de s’y conformé avant le 31 juillet 2026 mais sans un dispositif clair d’accompagnement financier et de souplesse juridique.
Néanmoins, comme on peut le constater la circulaire reste muette sur les 5% dû autres congolais selon la même disposition du Règlement minier dont elle fait référence. C’est vrai, il faut souligner la divergence d’opinions, qu’il y a sur la phase de l’obligatoriété de cette obligation, pour certains il s’applique à toutes sociétés minières pour d’autres aux seules sociétés minières dans la phase d’exploitation.
En se fondant sur une interprétation contextuelle et arrubrica (par la position de l’article au sein du chapitre sur l’exploitation minière), il apparaît que cette exigence ne s’applique qu’aux sociétés minières en phase d’exploitation, et non à celles en phase de recherche. Cela place la participation congolaise sur le même plan juridique que celle de l’État congolais, dont la part de 10 % est non diluable.
III. Les limites pratiques de la participation obligatoire
La mise en œuvre de l’article 71 bis se heurte à des contraintes financières majeures. Conformément à l’article 71, point b) du Code minier, le capital social des sociétés d’exploitation doit représenter au moins 40 % du coût total du projet. Cette exigence accroît considérablement le capital initial requis[5]. D’autant plus que la participation des congolais au capital social que ça soit pour les employés que pour les autres congolais n’est pas gratuites, c’est l’une de différence avec la participation de l’Etat de 10 % qui, elle est gratuite et non diluable.
Pour démontré que l’augmentation du capital social obligatoire à 40 % du cout total du projet est une véritable contrainte qui rend quasiment illusoire, la participation de congolais au capital social des sociétés minières. Pour illustrer cela, prenons par exemple, pour un projet minier évalué à 600 millions USD, le capital social minimal serait de 240 millions USD. En conséquence, la part de 10 % réservée aux Congolais s’élèverait à 24 millions USD, montant difficilement mobilisable par des personnes physiques congolaises. Cette barrière financière rend quasiment inapplicable la participation exigée[6], surtout dans un contexte où le financement local reste limité. A moins de mettre en place un mécanisme de financement de congolais personne physique du Type « Fonds de facilitation d’accès au crédit minier », « FFACM » en abrégé, dans le but de permettre aux Congolais personnes physiques de bénéficier des crédits auprès des établissements bancaires[7].
Plus particulièrement pour le 5% dû aux employés, il est peut-être possible si les associés peuvent par exemple décider d’un prêt d’associé au taux zéro d’intérêts, remboursable uniquement sur dividende. Mais là encore faudrait-il que tous les associés y consentent.
Toute chose restant égale par ailleurs, même lorsque les Congolais disposent de moyens financiers, leur appétence à investir dans le capital d’une société minière à haut risque et à forte intensité capitalistique reste faible.
IV. Ineffectivité de la norme et silence du législateur sur l’exception
En l’absence de Congolais intéressés ou capables d’acquérir les 10 %, aucune mesure de substitution n’est prévue par le Code minier. Le requérant se retrouve dans une impasse : tant que cette condition n’est pas remplie, le permis d’exploitation ne peut être octroyé, peu importe les investissements consentis durant la phase de recherche.
Et l’agent affecté au service de l’éligibilité au sein du Cadastre Minier (« CAMI ») devrait avoir une bonne connaissance de ce texte de loi, ce qui facilitera l’application correcte de ses dispositions. Le non-respect de ces dispositions, devrait donner lieu à l’émission d’un avis cadastral défavorable.
Le risque est d’autant plus grand que ces dépenses de recherche (géophysique, géochimique, topographique) sont supportées sans contrepartie par les titulaires de permis de recherche, qui paient en plus le droit superficiaire. Le Code minier ne prévoit pas de mécanisme de compensation pour ceux qui, malgré le respect des autres exigences légales, ne parviennent pas à satisfaire la condition de participation congolaise.
En outre, si l’octroi du permis d’exploitation intervient en violation de cette exigence, l’arrêté ministériel pourrait être annulé pour illégalité conformément à l’article 48 ter alinéa 3 du Code minier.[8]
V. Plaidoyer pour l’aménagement de l’article 71 bis
La rigidité actuelle de l’article 71 bis justifie une réforme en vue d’assurer une application plus réaliste et conforme aux réalités socio-économiques. Plusieurs pistes peuvent être envisagées :
- Fixer un délai raisonnable au requérant pour identifier les associés congolais, à l’issue duquel le permis pourrait être octroyé sous réserve de poursuite des recherches de partenaires locaux.
- Prévoir une acquisition progressive des 10 % du capital social par des personnes physiques congolaises, notamment les employés de l’entreprise et ce, en rendant obligatoire le mécanisme de prêt d’associé au taux zéro d’intérêts, remboursable uniquement sur dividende avec la cohorte de conséquences fiscales que cela comporte.
- Réduire temporairement le seuil obligatoire, par exemple entre 1 % à 3 %, tout en maintenant l’objectif d’appropriation nationale à moyen terme.
- Encourager des mécanismes de financement public ou privé (fonds d’investissement, partenariats publics-privés) pour faciliter l’accès des Congolais aux parts sociales dans le secteur minier.
Conclusion
L’article 71 bis du Code minier traduit une volonté politique d’inclusion des nationaux dans la gouvernance du secteur minier. Toutefois, son application demeure difficile en l’absence de dispositifs d’accompagnement financier et de souplesse juridique. Une révision ciblée de cette disposition s’impose afin de concilier les objectifs d’appropriation nationale avec les impératifs d’attractivité des investissements miniers en RDC.
INDICATION BIBLIOGRAPHIQUE
- Loi n°18/001 du 9 mars 2018 modifiant et Complétant la loi n°007/2002/ du 11 Juillet 2002 Portant code minier, J.O.R.DC, numéro spécial, 3 mai 2028
- Décret n°038/2003 du 23 mars 2003 Portant Règlement minier, tel que modifié et complété par le Décret n°18/024 du 08 juin 2018 J.O.R.D.C, numéro spécial du 12 juin 2018
- La circulaire N/Réf : CAB.MIN/MINES/JPK/JMT/LKW/00306/2025 du 30 janvier
- Emile Lambert OWENGA Odinga, les Innovations apportées par la révision du Code Minier : Commentaire et considérations critiques, Kinshasa, Ed. PPDC, p.145
- MULUNGU NACHINDA Cim’s, Code Minier Commenté et annoté, Academia, p.168
- MULUNGU NACHINDA Cim’s, Droit Minier Congolais : de la Theorie à la Pratique, Tome 1 – Exploitation artisanale des substances minérales, Academia-L ’Harmattan, 2022,
- SAKATA M. TAWAB Gary, Code Minier expliqué. Analyse systématique et croisée avec le code minier, Louvain-la –Neuve, Academia,2022,
[1] Spécialisé en droit des affaires, particulièrement en droit des ressources naturelles (Mines & Énergie), avec une expertise reconnue en corporate gouvernance OHADA, en recouvrement de créances, de voies d’exécutions mais aussi en contentieux individuel et collectif en matière du travail, Associé Gérant du Cabinet NKA Legal & Tax
[2] Spécialisée en droit de ressources, naturelles (mines, Hydrocarbure et Energie), Grand Contrat, RSE, Immigration d’affaires et résolutions de litiges cofondatrice du Cabinet NKA legal&Tax Law Firm
[1] article 71 bis de la Loi n°18/001 du 9 mars 2018 modifiant et Complétant la loi n°007/2002/ du 11 Juillet 2002 Portant code minier, J.O.R.DC, numéro spécial, 3 mai 2028
[2] article 144 bis du Décret n°038/2003 du 23 mars 2003 Portant Règlement minier, tel que modifié et complété par le Décret n°18/024 du 08 juin 2018 J.O.R.D.C, numero special du 12 juin 2018.
[3] MULUNGU NACHINDA Cim’s,Code Minier Commenté et annoté, Academia, p.168
[4] SAKATA M. TAWAB Gary, Code Minier expliqué. Analyse systématique et croisée avec le code minier, Louvain-la –Neuve, Academia,2022, p.145
[5] article 71, point b in fine du code minier op. Cit
[6] Emile Lambert OWENGA Odinga, les Innovations apportées par la révision du Code Minier : Commentaire et considérations critiques, Kinshasa, Ed. PPDC, p.145
[7] MULUNGU NACHINDA Cim’s, Droit Minier Congolais : de la Theorie à la Pratique, Tome 1 – Exploitation artisanale des substances minérales, Academia-L ’Harmattan, 2022,p.145
[8] Article 48 ter du code minier Op. Cit
