Le contrôle de gouvernance des entreprises du portefeuille de l’Etat en droit congolais à la lumière de l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique de l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires
Par :
Grâce MUWAWA LUWUNGI
Docteur en Droit de l’Université de Kinshasa
Professeur Associé à la Faculté de Droit de l’Université de Kikwit
Professeur visiteur à l’Université Nouveaux Horizons (Lubumbashi), à l’Université Protestante de Lubumbashi et à Leadership Academia University
Membre de la Commission Permanente de Réforme du Droit Congolais
Avocat au Barreau de Kinshasa/Matete
gracesmuwawa@gmail.com
et
Dan IDIMA NKANDA
Assistant à la Faculté de Droit de l’Université de Kikwit
Doctorant en droit économique et social à l’Université de Kinshasa
Avocat à la Cour
danidimank@gmail.com
RÉSUMÉ
L’article examine les mécanismes de contrôle de gouvernance des entreprises du portefeuille de l’État en République Démocratique du Congo à la lumière de l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique (AUSCGIE) de l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA). Cette dualité de régimes juridiques se justifie par le statut particulier de ces sociétés commerciales dans lesquelles l’État ou une personne morale de droit public est actionnaire. L’article 1er de l’AUSCGIE et l’article 10du Traité de Port-Louis n’admettent aucune contrariété matérielle découlant de l’application d’une disposition de droit interne. C’est ainsi que ce statut particulier des entreprises du portefeuille de l’État, admis par lui-même le législateur de l’AUSCGIE à son article 916, consiste en l’application de règles complémentaires de droit interne des États parties, qui ne dérogent pas aux règles d’ordre public dictées par le législateur de l’OHADA. Cependant, la gouvernance desdites entreprises est marquée par des défis de gouvernance, de transparence et de responsabilité, qui soulèvent notamment des questions sur l’efficacité du contrôle de gouvernance. L’AUSCGIE/OHADA offre un cadre juridique harmonisé pour la gouvernance des sociétés, mais son application dans le contexte congolais est entravée, entre-autre, par des obstacles institutionnels et culturels. La présente étude repose sur une analyse doctrinale et comparative des textes juridiques congolais, notamment ceux issus de la réforme du 7 juillet 2008, et de l’AUSCGIE/OHADA, ainsi que sur des exemples de pratiques de gouvernance dans les entreprises du portefeuille de l’État en RDC. Les résultats montrent que le contrôle de gouvernance est marqué par des insuffisances, notamment en matière de transparence, de responsabilité et de contrôle interne. Pour améliorer la gouvernance, il est nécessaire de mettre en place un système de contrôle de gouvernance efficace et transparent, intégrant les principes de l’AUSCGIE/OHADA et prenant en compte les spécificités du contexte congolais. Cela nécessite une réforme profonde des mécanismes de gouvernance, afin d’assurer la performance et la responsabilité des entreprises du portefeuille de l’État.
ABTSRACT
This article examines the management control mechanisms of state-owned enterprises in the Democratic Republic of Congo in light of the Uniform Act on Commercial Companies and Economic Interest Groups (AUSCGIE) of the Organization for the Harmonization of Business Law in Africa (OHADA). This dual legal regime is justified by the special status of these commercial companies in which the State or a public law entity is a shareholder. Article 1 of the AUSCGIE and Article 10 of the Treaty of Port-Louis do not allow any material contradiction arising from the application of a domestic law provision. Thus, this special status of state-owned enterprises, admitted by the AUSCGIE legislator itself in Article 916 (2), consists of the application of complementary domestic law rules of the Member States, which do not derogate from the public order rules dictated by the OHADA legislator. However, the management of these enterprises is marked by governance, transparency, and accountability challenges, which raise questions about the effectiveness of management control. The AUSCGIE/OHADA provides a harmonized legal framework for corporate governance, but its application in the Congolese context is hindered, inter alia, by institutional and cultural obstacles. This study is based on a doctrinal and comparative analysis of Congolese legal texts, particularly those resulting from the July 7, 2008 reform, and the AUSCGIE/OHADA, as well as examples of governance practices in state-owned enterprises in the DRC. The results show that management control is marked by shortcomings, particularly in terms of transparency, accountability, and internal control. To improve governance, it is necessary to establish an effective and transparent management control system, incorporating the principles of the AUSCGIE/OHADA and taking into account the specificities of the Congolese context. This requires a profound reform of governance mechanisms to ensure the performance and accountability of state-owned enterprises.
INTRODUCTION
Le contexte économique de la République Démocratique du Congo a subi une mutation significative en 2008[1]. Jusqu’à cette période, l’État exerçait son contrôle sur les entités économiques sous la forme classique d’entreprises publiques[2], souvent décriées pour leur manque de rentabilité et leur gouvernance bureaucratique[3]. La réforme entreprise par le législateur a conduit à la transformation de certaines de ces entités en sociétés commerciales, soumises aux règles du droit privé et, par voie de conséquence, au droit des sociétés commerciales issu de l’OHADA[4]. L’adhésion de la République Démocratique du Congo à l’OHADA s’est inscrite dans une logique d’harmonisation juridique visant à instaurer un environnement économique sécurisé et attractif. Les entreprises du portefeuille de l’État, qui désignent les sociétés dans lesquelles l’État congolais détient une participation, même minoritaire, sont désormais soumises à cette nouvelle donne juridique[5]. Cette évolution vers un modèle commercial n’implique pas pour autant un désengagement de l’État, mais plutôt une redéfinition de ses prérogatives. En effet, l’État doit désormais concilier son rôle d’actionnaire soucieux de performance financière avec celui de puissance publique, c’est-à-dire régulateur et garant de l’intérêt général.
La question qui se pose alors est de savoir comment l’État peut assurer une gouvernance efficace de ces entreprises tout en préservant leur autonomie de gestion. Pour répondre à cette problématique, nous allons examiner successivement les mécanismes de gestion et les organes de direction de ces sociétés (I), les leviers de contrôle internes et externes dont dispose l’État pour le contrôle de gouvernance des entreprises du portefeuille (II), et enfin, l’étendu des responsabilités et les sanctions applicables en cas de dysfonctionnement (III).
I. LE REGIME JURIDIQUE APPLICABLE À LA GOUVERNANCE DES ENTREPRISES DU PORTEFEUILLE
La gouvernance des entreprises du portefeuille de l’État en République Démocratique du Congo a connu une mutation significative depuis 2008, passant d’une administration de services publics à une gestion de type « business » axée sur l’efficacité et la rentabilité. Cette évolution est notamment due à l’adhésion de la RDC à l’OHADA, le 12 juillet 2012, qui impose des règles de gestion plus rigoureuses, plus efficaces et plus transparentes. Cependant, cette gestion reste complexe, car elle doit concilier les impératifs de performance économique avec les prérogatives de l’État, qui demeure un acteur clé dans la gouvernance de ces entreprises.
A. Le principe de l’autonomie de gestion et ses limites
L’autonomie de gestion conférée aux entreprises du portefeuille de l’État, principe fondamental de la réforme de 2008, se heurte à des limites structurelles et conjoncturelles qui en compromettent l’effectivité et la portée.
1. Le principe
La réforme de 2008 a introduit une innovation majeure en accordant une autonomie de gestion réelle aux entreprises du portefeuille. En les transformant en sociétés commerciales, le législateur a entendu rompre avec l’ancienne méthode de gestion administrative, caractérisée par une tutelle étroite de l’État[6]. Désormais, l’entreprise est dotée d’une personnalité juridique propre[7], ce qui lui confère un patrimoine distinct de celui de l’État. Cette autonomie implique que l’entreprise doit s’autofinancer, renonçant ainsi aux subventions automatiques du Trésor public pour se financer par ses propres moyens, son emprunt et sa rentabilité. Elle est donc soumise à une obligation de résultats, incitant les dirigeants à adopter des méthodes de gestion modernes et performantes, affranchies de la bureaucratie traditionnelle[8].
Cette indépendance se manifeste également par la protection des organes de gestion contre les ingérences extérieures intempestives. En théorie, le ministre de tutelle ne peut plus s’immiscer dans les actes de gestion courante, tels que le recrutement du personnel subalterne ou la conclusion de contrats commerciaux ordinaires. Ces prérogatives relèvent exclusivement de la direction générale, sous le contrôle du conseil d’administration[9]. C’est cette « liberté d’entreprendre » qui permet à la société de réagir promptement aux opportunités du marché, à l’instar d’une entreprise privée. Le mandataire devient ainsi un véritable capitaine d’industrie, guidé par l’intérêt social de l’entreprise et non plus uniquement par l’obéissance à des directives administratives[10].
L’autonomie de gestion accordée aux sociétés commerciales constitue une exigence fondamentale du droit OHADA, garantissant leur efficacité et leur compétitivité[11]. La société commerciale est une personne morale distincte de ses associés, dotée d’un patrimoine propre et d’une autonomie de gestion, ce qui justifie l’indépendance fonctionnelle des entreprises du portefeuille de l’État en RDC[12].
2. Limite du principe
Toutefois, cette autonomie n’est pas absolue et rencontre des limites structurelles liées à la nature publique de l’actionnariat. L’État, en tant que propriétaire, conserve le pouvoir de définir les grandes orientations stratégiques. De plus, pour les entreprises gérant des services essentiels, l’autonomie de gestion est tempérée par des impératifs de paix sociale. Par exemple, une entreprise du portefeuille ne peut pas toujours fixer librement ses tarifs selon la seule loi de l’offre et de la demande ; elle doit souvent se plier à une tarification homologuée par l’État pour rester accessible à la population. Le défi majeur du droit congolais actuel est donc de maintenir cet équilibre fragile : accorder assez de liberté aux mandataires pour qu’ils soient performants, tout en gardant un droit de regard pour que l’entreprise ne s’écarte pas de sa mission de service public.
Toutefois, en pratique, cette autonomie théorique se heurte à la persistance d’une influence étatique, ce qui révèle une tension structurelle entre la logique juridique dégagée et les réalités politico-administratives propres aux entreprises du portefeuille[13].
B. L’OSSATURE DE LA GOUVERNANCE DES ENTREPRISES DU PORTEFEUILLE, FONDEMENT DE SON AUTONOMIE DE GESTION
L’adhésion de la RDC à l’OHADA a entraîné une standardisation de la gouvernance des entreprises du portefeuille, qui se caractérise désormais par une structuration des organes de direction à la manière des entreprises privées. Elle a entraîné l’abandon du concept traditionnel de « Comité de gestion » au profit d’une structure organisationnelle plus formalisée, caractérisée par un exécutif bicéphale des organes de gouvernance : la Conseil d’administration, dirigée par Président du Conseil d’Administration, et la Direction Générale, dirigée par un Directeur Général. Ainsi, on distingue donc l’administration de la société de la direction de la société.
1. L’administration de l’entreprise du portefeuille : le Conseil d’administration
Le Conseil d’administration constitue l’organe suprême de décision, doté de pouvoirs étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société. Sa mission consiste à définir les orientations stratégiques de l’entreprise, notamment l’adoption du budget, le choix des investissements majeurs et la nomination des directeurs de départements, sans intervenir dans la gestion opérationnelle des dossiers individuels des agents.
C’est un aspect crucial de la réforme : les administrateurs sont personnellement responsables de leurs décisions, ce qui les incite à agir avec prudence et diligence. Cette responsabilité civile et pénale les rend comptables de leurs actes, rappelant ainsi que la gestion de l’entreprise n’est pas une affaire purement administrative, mais engage la responsabilité individuelle de ceux qui la dirigent [14].
Dans cette perspective, le Conseil d’administration apparaît comme l’organe stratégique chargé de définir l’orientation de la société, assurant ainsi une supervision permanente de l’action des dirigeants exécutifs[15].
2. La direction de l’entreprise du portefeuille : la Direction Générale
La Direction Générale est le visage de l’entreprise, présente sur le terrain et chargée de la représenter vis-à-vis des tiers. Le Directeur Général (DG) est ainsi le représentant légal de la société, et le droit congolais, en complément de l’OHADA, lui impose de rendre compte régulièrement au Conseil d’Administration. Ce système de « freins et contrepoids » vise à équilibrer les pouvoirs : le DG exécute les décisions, tandis que le CA exerce un contrôle, empêchant ainsi la concentration du pouvoir entre les mains d’un seul individu, à surtout éviter dans le contexte d’une entreprise publique[16].
La Direction Générale est chargée de la gestion courante de la société et de sa représentation à l’égard des tiers, conformément aux dispositions de l’AUSCGIE/OHADA, reflétant ainsi une approche managériale issue du modèle entrepreneurial privé.
C. LE STATUT PARTICULIER DES MANDATAIRES PUBLICS
Les dirigeants des entreprises du portefeuille, bien que soumis au modèle OHADA, se distinguent des managers privés en raison de leur statut de mandataires publics.
1. Le mode de désignation et de révocation des dirigeants sociaux des entreprises du portefeuille
Le processus de désignation des dirigeants se démarque de celui des sociétés privées où, d’une part, les administrateurs sont désignés soit par les statuts ou le cas échéant par l’assemblée générale constitutive[17], soit par l’assemblée générale ordinaire[18], soit encore, en cas de fusion, par nomination par l’assemblée générale extraordinaire[19] ; et d’autre part, le directeur général est nommé par le Conseil d’administration. Les actionnaires exercent un vote libre. Dans le cas des entreprises publiques, la nomination et la révocation des dirigeants sociaux des entreprises du portefeuille de l’État (que la Constitution nomme « mandataires publiques ») est jusqu’alors prononcée par voie d’ordonnance présidentielle[20], conférant ainsi au gestionnaire, en cas de nomination, une légitimité politique affirmée.
Cependant, cette modalité de désignation peut également engendrer une dépendance à l’égard du pouvoir politique, susceptible de compromettre l’autonomie de gestion de l’entreprise[21] qui est censée répondre aux normes de compétitivité sur le marché concurrentiel. Et pourtant, les entreprises du portefeuille de l’État étant des sociétés anonymes, la règle est posée à l’article 485 de l’AUSCGIE pour toutes les sociétés anonymes : « Le Conseil d’administration nomme, parmi ses membres ou en dehors d’eux, un directeur général qui doit être une personne physique », et les entreprises du portefeuille de l’État ne devraient pas échapper à cette règle d’ordre public. L’article 81 de la Constitution, anachronique, devrait très vite être révisée au risque de créer un bras de fer avec l’article 485 face auquel il est déjà parti perdant depuis l’adhésion de la RDC à l’OHADA[22], parce que, comme ci-haut rappelé, les articles 1er de l’AUSCGIE[23] et 10 du Traité de Port-Louis[24] n’admettent aucune contrariété des normes avec le droit interne. D’aucuns tentent de justifier le maintien de l’article 81 de la Constitution par le fait du statut particulier des entreprises du portefeuille évoqué par le législateur de l’AUSCGIE à l’article 916.
Il sied de rappeler que la Constitution du 18 février 2006 a précédé la réforme des entreprises publiques intervenue en 2008, au cours de laquelle le législateur de la loi n° 08/007[25] a clairement voulu que les anciennes entreprises publiques du secteur marchand[26], autrefois régies par la loi 78/002 du 6 janvier 1978[27], et transformées en sociétés commerciales, prennent l’une des formes des sociétés commerciales organisées dans le Décret du 27 février 1887, et suivent désormais le régime de droit privé. Aussi, la même Constitution, encore en vigueur, et sa révision du 20 janvier 2011, ont précédé l’adhésion de la RDC à l’OHADA[28], et partant l’application de l’AUSCGIE en RDC. Par conséquent, en toute logique, l’article 81 de la Constitution du 18 février 2006 ne pouvait pas encadrer les situations futures.
Au sujet de la révocation des dirigeants sociaux d’une société anonyme, l’article 492 de l’AUSCGIE dispose que « le directeur général peut être révoqué à tout moment par le Conseil d’administration ». Ceci est justifié par le principe du parallélisme de forme et de procédure qui voudrait que l’autorité qui a nommé soit celle-là habilitée à prononcer la révocation. Malheureusement, l’article 81 de la Constitution continue de faire obstacle à l’application stricte des articles 485 et 492 sus rappelés, ce qui a malheureusement créé un précédent fâcheux dans l’affaire Congo-Airways qu’il sied d’étudier.
En effet, par une lettre rendue publique, datée du 26 juillet 2024, le Président du Conseil d’Administration de la Société Congo Airways, société commerciale de droit congolais constituée sous la forme de société anonyme avec conseil d’administration, informe la délégation syndicale de la révocation du Directeur Général de la Société Congo Airways, décidée à l’unanimité par les membres du Conseil d’Administration au cours de la réunion tenue le 26 juillet 2024, motivée notamment par le retrait de la confiance de tous les Administrateurs à l’égard du Directeur Général.
En réaction à cette décision, le Ministre du Portefeuille, Ministre de tutelle, s’adressant au Président du Conseil d’Administration, note que la décision du Conseil d’Administration est entachée d’illégalité au motif qu’elle se fonde sur les dispositions de l’article 492 de l’AUSCGIE, méconnaissant celles de l’article 916 de l’AUSCGIE en vertu desquelles les lois et règlements des États-parties en la matière s’appliquent aux entreprises publiques transformées en sociétés commerciales.
Le Ministre du Portefeuille précise que, pour la République Démocratique du Congo, ces lois et règlements sont :
– La loi n° 08/010 du 7 juillet 2008 fixant les règles relatives à l’organisation et à la gestion du Portefeuille de l’État, spécialement en son article 13 qui dispose que le Président de la République nomme, relève de leurs fonctions et, le cas échéant, révoque, sur proposition du Gouvernement délibérée en Conseil des Ministres, les Mandataires publics dans les Entreprises du Portefeuille de l’État ;
– Le Décret n° 13/055 du 13 décembre 2013 portant statut des Mandataires publics dans les Entreprises du Portefeuille de l’État, spécialement en son article 8 qui dispose que le Mandataire public qui, d’après des indices suffisamment graves et concordants, est présumé avoir commis une faute, peut être immédiatement suspendu de ses fonctions pendant une durée de trois mois.
En définitive, le Ministre du Portefeuille porte à l’attention du Président du Conseil d’Administration de Congo Airways que la décision du Conseil d’Administration intervenue en date du 26 juillet 2024 est nulle et de nul effet.
Réagissant à son tour à la lettre du Ministre du Portefeuille, le Président du Conseil d’Administration de la Société Congo Airways fait observer les éléments suivants :
– La société Congo Airways n’est pas une société unipersonnelle, mais une société anonyme avec huit actionnaires ;
– La société Congo Airways n’est pas une entreprise publique transformée, mais une société créée ex nihilo en 2014 conformément au droit de l’OHADA ;
– L’article 916 de l’AUSCGIE ne s’applique pas à la société Congo Airways, car il concerne les sociétés existantes avant la ratification par la RDC du Traité de l’OHADA.
Le Président du Conseil d’Administration poursuit en affirmant que la révocation du Directeur Général est prévue par les dispositions de l’Acte Uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique, ainsi que par les dispositions des textes nationaux internes, notamment la Constitution du 18 février 2006 et la Loi n° 08/010 du 7 juillet 2008. Tels ont été les faits.
Ainsi, comme pré rappelé, face à une contrariété des normes juridiques, seule l’Acte uniforme prévaut, et ce en vertu des articles 1er de l’AUSCGIE et 10 du Traité de Port-Louis.
En effet, comme l’enseigne le Doyen AKAM AKAM[29], la présence de l’État ou d’une personne morale de droit public dans une société commerciale n’affecte en rien la nature commerciale de la société qui, pour cela, demeure régie par l’AUSCGIE. Les sociétés d’État ou sociétés nationales, les sociétés à capital public, les sociétés d’économie mixte, quel que soit le niveau de participation de l’État, sont régies par l’AUSCGIE. Des textes nationaux spécifiques peuvent être pris pour tenir compte de l’origine publique du capital ; mais ils ne sauraient ni être contraires à l’AUSCGIE ni entraver l’application de ce dernier.
Aussi, les professeurs Vunduawe te Pemako et Mboko Nd’jandima enseigne : « Les entreprises publiques comportent deux variétés : les sociétés à capital public dans lesquelles la totalité du capital est détenue par l’État ou des personnes publiques et les sociétés d’économie mixte à participation publique majoritaire. Quoique, en droit comparé, les formes juridiques de l’entreprise publique sont soit l’établissement public (à caractère industriel et commercial) soit la société, le droit positif congolais a opté pour une notion restrictive d’entreprise publique en forme de société commerciale[30]. Lorsque la personne publique détient dans une société commerciale la totalité du capital social, elle est l’actionnaire ou l’associé unique. Dans ce cas, l’on est en présence d’une société publique ou d’une société à capital public. La catégorie d’établissements publics à caractère industriel et commercial n’existe plus en République Démocratique du Congo. Les services publics économiques ou à caractère industriel et commercial ont été transformés en entreprises publiques sous la forme de société commerciale, c’est-à-dire en personnes morales de droit privé régies par le droit des sociétés, précisément le droit OHADA[31].
Par ailleurs, étant donné qu’une entreprise publique n’est rien d’autre qu’une catégorie d’entreprise du portefeuille, pour mieux cerner la problématique posée, il sied de distinguer les entreprises publiques, sociétés à capital public ou société d’État, dans lesquelles l’État est l’actionnaire unique, des autres sociétés où le capital social est détenu concurremment entre l’État et les personnes privées, qu’on a qualifié d’entreprise d’économie mixte, que l’État ait ou non la majorité des actions dans le capital social. Le statut particulier ne se justifie que pour les seules entreprises publiques dans lesquelles l’État est le seul actionnaire parce que détenant la totalité des actions, et non pas pour les sociétés d’économie mixte qui sont pleinement régies par le droit privé, le cas, notamment de la Société Congo Airways SA sous examen.
En effet, le statut particulier de ces entreprises publiques justifierait la dualité des régimes juridiques en ce que, d’une part, les règles de désignation et de révocation dirigeants sociaux et des commissaires au compte, ainsi que celle de gouvernance et de contrôle dans la limite de la représentation et de la sécurisation des intérêts de l’État, comme personne morale de droit public par excellence et actionnaire unique, relèveront du droit public, alors que les règles d’organisation, de fonctionnement et statut du personnel employé, seront régies par le droit privé, et donc le droit des sociétés commerciales issu de l’OHADA.
En conclusion, le Conseil d’Administration de Congo Airways SA, entreprise d’économie mixte, a le plein pouvoir pour révoquer le Directeur Général d’une société anonyme à tout moment pour justes motifs, conformément à l’article 492 de l’AUSCGIE. La décision du Conseil d’Administration ne prive pas l’État-actionnaire de son droit de remplacer le Directeur Général, et le principe de parallélisme des formes et des compétences a été respecté.
2. Le contrat de mandataire
Le gestionnaire est généralement lié à l’entreprise par un contrat de performance, qui lui impose des objectifs précis et mesurables, tels que l’amélioration du taux de desserte en eau, la stabilisation du réseau électrique ou l’accroissement du chiffre d’affaires. Cette exigence de résultats se traduit par une responsabilité accrue du gestionnaire, qui peut voir son mandat révoqué « ad nutum » par l’État, actionnaire unique ou majoritaire, en cas de non-atteinte des objectifs fixés, ce qui instaure une pression constante sur la qualité de sa gestion[32].
Les dirigeants des entreprises du portefeuille sont investis d’un statut hybride, combinant les fonctions de gestionnaires de sociétés commerciales et la responsabilité de dépositaires d’une mission d’intérêt général.
D. L’ÉTAT, UN ACTIONNAIRE ENTRE OBJECTIFS ÉCONOMIQUES et MISSION DE SERVICE PUBLIC
La gouvernance des entreprises du portefeuille se heurte à une problématique fondamentale relative à la définition de leur objectif.
1. La poursuite du profit
En tant que sociétés commerciales, ces entreprises sont, en principe, tenues de poursuivre un objectif de profit. À ce titre, elles sont assujetties aux mêmes obligations fiscales que les entreprises privées, et sont censées distribuer des dividendes au Trésor Public, contribuant ainsi au financement du budget national[33].
2. L’intérêt général
Cependant, les entreprises telles que la SNEL ou l’ONATRA ne peuvent se limiter à la seule poursuite du profit, étant donné leur mission de service public. La gestion doit ainsi concilier deux impératifs : maintenir des tarifs accessibles à la population, tout en assurant une rentabilité suffisante pour garantir la pérennité de l’entreprise. Cette conciliation s’opère dans le cadre de la « gestion de l’intérêt général élargi », concept spécifique au droit congolais actuel, qui impose aux entreprises publiques de concilier objectifs économiques et objectifs sociaux. [34].
II. LES MÉCANISMES DE SURVEILLANCE ET DE CONTRÔLE
Le contrôle des entreprises du portefeuille en République Démocratique du Congo constitue une exigence fondamentale de bonne gouvernance. Il ne se limite pas à une simple vérification comptable, mais s’inscrit dans un dispositif multidimensionnel combinant des mécanismes internes et externes, professionnels et institutionnels, visant à garantir la légalité, l’opportunité et la sincérité de la gestion. Ce système de contrôle s’articule autour de cercles concentriques, allant du contrôle interne (au sein de l’entreprise) au contrôle de tutelle (exercé par les ministères), jusqu’au contrôle de souveraineté (assuré par les organes supérieurs de l’État).
La sécurité juridique est étroitement liée à l’existence de mécanismes de contrôle efficaces, lesquels se concrétisent en RDC par une pluralité d’organes de surveillance interne et externe[35].
Les mécanismes de contrôle interne et externe s’avèrent être des instruments essentiels pour la détection précoce des dysfonctionnements au sein des sociétés[36].
A. LE CONTRÔLE INTERNE ET PROFESSIONNEL : LA PREMIÈRE LIGNE DE DÉFENSE
L’AUSCGIE impose une surveillance technique rigoureuse au sein de la structure sociale. L’objectif est de rassurer les actionnaires, les partenaires financiers et les tiers sur la fiabilité des informations comptables et la régularité de la gestion[37].
L’AUSCGIE impose la désignation de commissaires aux comptes chargés de certifier la régularité et la sincérité des états financiers, renforçant ainsi la transparence dans la gestion des sociétés[38].
1. Le Collège des Commissaires aux Comptes (CAC)
Dans les entreprises du portefeuille, la nomination des commissaires aux comptes (CAC) est impérative. Ces professionnels agréés ont pour mission permanente de vérifier les livres et valeurs de la société, de certifier la régularité et la sincérité des états financiers, et de prévenir la manipulation des résultats. Leur rôle dépasse la simple certification : ils disposent du pouvoir de convoquer une assemblée générale en cas d’urgence et sont tenus de révéler au procureur de la République tout fait délictueux constaté[39]. Ce contrôle de « légalité comptable » s’avère être un rempart contre les pratiques frauduleuses et contribue à renforcer la transparence financière[40].
Les mécanismes de contrôle, notamment les commissaires aux comptes, contribuent à renforcer la crédibilité du système économique en garantissant l’exactitude et la fiabilité de l’information financière, ce qui est essentiel pour la prise de décision éclairée des investisseurs et des parties prenantes[41].
2. L’Audit interne et le Comité d’Audit
L’auditeur interne, contrairement aux commissaires aux comptes, est un acteur intégré à la structure de l’entreprise. Il est chargé d’évaluer l’efficacité du système de gestion des risques et du contrôle interne, en veillant notamment au respect des procédures de passation des marchés, de décaissement des fonds et de gestion des recettes. Le Comité d’Audit, généralement rattaché au conseil d’administration, complète ce dispositif en assurant une supervision stratégique. Ce mécanisme permet d’identifier et de corriger les défaillances de gestion avant qu’elles ne s’érigent en dysfonctionnements structurels, contribuant ainsi à la préservation de la santé financière de l’entreprise[42].
B. LE CONTRÔLE DE TUTELLE, INSTRUMENT DE SURVEILLANCE GÉNÉRALE DE L’ETAT
Nonobstant la transformation des entreprises du portefeuille en sociétés commerciales, l’État conserve un droit de regard direct par l’intermédiaire de ses ministères. Ce système de « double tutelle » combine une dimension financière et une dimension technique, permettant à l’État d’exercer un contrôle étroit sur la gestion de ces entreprises[43].
L’État, en tant qu’actionnaire, est tenu de veiller à la prévention des difficultés des entreprises publiques par un contrôle efficace et une gouvernance rigoureuse[44].
1. La Tutelle Financière : le Ministère du Portefeuille, organe de gestion du patrimoine étatique
Le Ministère du Portefeuille assume la fonction de gestionnaire du patrimoine de l’État. Il est compétent pour approuver les prévisions budgétaires, autoriser les emprunts à long terme et exercer un contrôle sur les prises de participation. Son rôle consiste à garantir la solvabilité des entreprises publiques et à assurer le versement de dividendes au Trésor public. Ainsi, aucun mouvement significatif du capital social ne peut être opéré sans son approbation préalable, ce qui confère au ministère un rôle stratégique dans la sauvegarde des intérêts patrimoniaux de l’État.
2. La Tutelle technique : les Ministères sectoriels, garants de la cohérence politique
Chaque entreprise publique est placée sous la supervision d’un ministère sectoriel compétent (Mines, Énergie, Transports, etc.), chargé de veiller à la conformité de sa gestion avec la politique nationale du secteur considéré. Ce contrôle technique permet d’assurer l’alignement des objectifs de l’entreprise sur les orientations stratégiques définies par l’État dans le domaine concerné[45]. Le ministre sectoriel s’assure que l’entreprise s’acquitte de sa mission d’intérêt général (telle que l’électrification, la desserte en eau ou le transport public), tout en préservant l’intégrité de l’outil de production. Ce contrôle présente ainsi une double dimension, à la fois économique et sociale, en garantissant la contribution effective de l’entreprise au développement national.
C. LE CONTRÔLE DE SOUVERAINETÉ : LA RIGUEUR DE L’INSPECTION GÉNÉRALE DES FINANCES ET DE LA COUR DES COMPTES
Ce niveau de contrôle engage directement la puissance publique dans sa fonction régalienne de protection des deniers publics. Il est exercé par des institutions supérieures dotées de pouvoirs coercitifs et indépendantes.
1. L’Inspection Générale des Finances (IGF) et la « patrouille financière »
Placée sous l’autorité directe du Chef de l’État, l’IGF exerce un contrôle général et a posteriori sur toutes les entités dans lesquelles l’État détient une participation, directe ou indirecte, afin de s’assurer de la régularité et de l’efficacité de leur gestion financière[46]. L’Inspection Générale des Finances (IGF) utilise une méthode appelée « patrouille financière » pour contrôler les dépenses des entreprises publiques. Les inspecteurs vérifient avant paiement si les engagements de dépenses sont réguliers. Ce contrôle préventif permet de prévenir les détournements de fonds et de renforcer la discipline financière. L’IGF joue ainsi un rôle important dans la protection des intérêts de l’État. Une critique souvent formulée à l’égard de la « patrouille financière » de l’IGF est qu’elle pourrait ralentir la prise de décision et l’exécution des projets au sein des entreprises publiques, en raison de la vérification a priori des engagements de dépenses. Certains estiment que cela pourrait entraver l’efficacité et la réactivité de ces entreprises, notamment dans un contexte où la rapidité d’action est souvent nécessaire.
Il serait mieux que la « patrouille financière » de l’IGF soit renforcée par une évaluation régulière de son efficacité et de son impact sur la gestion des entreprises publiques, afin d’identifier les axes d’amélioration et d’optimiser son rôle de prévention des irrégularités financières tout en minimisant les contraintes administratives.
2. La Cour des Comptes
La Cour des Comptes, en tant qu’institution supérieure de contrôle des finances publiques, exerce un contrôle juridictionnel en jugeant les comptes des comptables publics. Elle sanctionne les fautes de gestion et peut prononcer des amendes, contribuant ainsi à la régularité et à la transparence de la gestion financière publique[47]. La Cour des Comptes peut renvoyer les gestionnaires devant la justice pénale en cas de détournement avéré. Cela signifie que les responsables peuvent être poursuivis et sanctionnés pénalement. Ce mécanisme renforce la responsabilité des gestionnaires et la lutte contre l’impunité financière.
Une critique souvent formulée à l’égard de la Cour des Comptes est que ses décisions et sanctions peuvent être trop lentes à intervenir, ce qui pourrait réduire leur efficacité dissuasive et permettre à certains gestionnaires de poursuivre leurs activités malgré des irrégularités. De plus, certains estiment que la Cour des Comptes pourrait avoir des moyens limités pour assurer le suivi et l’exécution effective de ses décisions. Elle pourrait bénéficier d’améliorations pour accroître son efficacité et son impact.
D. LE CONTROLE PARLEMENTAIRE : LA SURVEILLANCE AU NOM DE LA NATION
Le Parlement congolais, composé de l’Assemblée Nationale et du Sénat, exerce un contrôle externe de premier plan sur la gestion des entreprises du portefeuille. Ce contrôle ne porte pas sur la gestion technique quotidienne, mais sur la responsabilité politique des mandataires et l’utilisation globale des actifs de l’État. En tant qu’émanation de la souveraineté populaire, les députés et sénateurs ont le droit et le devoir de s’assurer que les entreprises stratégiques (GECAMINES, SNEL, REGIDESO, etc.) ne sont pas bradées ou mal gérées au détriment des intérêts du pays[48].
Ce contrôle parlementaire s’exerce à travers plusieurs mécanismes :
– Les commissions d’enquête parlementaire peuvent enquêter sur des dossiers spécifiques (contrats miniers, grands travaux, etc.) au sein des entreprises publiques.
– Les auditions de mandataires publics devant les commissions permanentes, où ils doivent justifier leurs décisions stratégiques et la situation financière de l’entreprise.
– En cas d’irrégularités graves, le Parlement peut interpeller le Ministre de tutelle ou recommander la révocation des dirigeants fautifs pour faute lourde de gestion[49].
Enfin, l’examen de la loi de reddition des comptes permet au Parlement d’évaluer la contribution financière des entreprises publiques au budget de l’État. En cas de rendement insuffisant ou d’irrégularités, une enquête parlementaire peut être déclenchée, renforçant ainsi la transparence et la responsabilité des gestionnaires devant les représentants du peuple[50].
III. LE RÉGIME DES RESPONSABILITÉS ET DES SANCTIONS
Le contrôle, pour être effectif, doit s’accompagner de sanctions proportionnées en cas de manquement. Dans les entreprises publiques, le mandataire, dépositaire de l’intérêt général, est dépourvu de toute immunité. Sa responsabilité, alourdie par la nature publique des fonds gérés, est ainsi triplement engagée : politique, civile et pénale. Ce régime sanctionnateur traduit la détermination de l’État congolais à moraliser la gestion publique et à combattre l’impunité financière, fléau qui mine le développement national.
A. LA SANCTION POLITIQUE ET ADMINISTRATIVE : LA REVOCATION AD NUTUM
La première sanction, immédiate et radicale, est la révocation du pouvoir de gestion. À l’inverse du droit du travail classique, le mandataire public est privé de la stabilité attachée à un emploi salarié, pouvant être révoqué à tout moment pour faute de gestion.
1. La révocation discrétionnaire
Le Président de la République, agissant en tant que garant du bon fonctionnement des institutions, peut révoquer un mandataire (DG ou PCA) à tout moment par une simple Ordonnance[51]. Cette révocation peut être motivée par une « mégestion » avérée, constatée par l’Inspection Générale des Finances (IGF)[52] ou par la Cour des comptes, ou par un défaut de résultats par rapport aux objectifs fixés dans le contrat de performance, permettant ainsi une évaluation objective de la gestion du mandataire [53]. C’est une sanction de confiance : si la confiance de l’État-actionnaire disparaît, le mandat s’arrête immédiatement.
2. L’interdiction de gérer
Dans certains cas graves, un gestionnaire peut être frappé d’une interdiction définitive ou temporaire d’occuper des fonctions de direction dans d’autres entreprises du portefeuille[54]. Cette « mort professionnelle » vise à assainir le climat des affaires publiques et à écarter durablement les gestionnaires fautifs.
B. LA RESPONSABILITÉ CIVILE ET PROFESSIONNELLE : LE PRINCIPE DE RÉPARATION DU PRÉJUDICE
Le gestionnaire d’une entreprise publique qui commet une faute dans l’exercice de ses fonctions engage sa responsabilité civile et professionnelle, et doit en conséquence réparer le préjudice financier causé à l’entreprise.
1. L’action en responsabilité
L’entreprise publique (ou l’État en sa qualité d’actionnaire) est habilitée à intenter une action en responsabilité contre le dirigeant fautif, afin d’obtenir la réparation pécuniaire des préjudices subis du fait de sa gestion défaillante ou irrégulière[55]. Cette action, dite « action sociale », vise à engager la responsabilité personnelle et patrimoniale du dirigeant, et à obtenir le remboursement des sommes détournées ou perdues par sa faute. Un gestionnaire fautif engage sa responsabilité civile et doit réparer les pertes financières causées à l’entreprise[56].
2. La gestion de fait et le débet
Devant la Cour des Comptes, le mandataire peut être déclaré « comptable de fait » s’il a manié des fonds publics sans en avoir le droit ou de manière irrégulière[57]. La Cour peut alors prononcer un « arrêt de débet », l’obligeant à rembourser au Trésor public les sommes manquantes sur ses propres deniers[58].
C. LA RESPONSABILITE PENALE : LA REPRESSION DES CRIMES ECONOMIQUES
C’est le niveau de sanction le plus sévère, visant à moraliser la vie publique en luttant contre l’impunité.
1. Le détournement de deniers publics
Bien que l’entreprise soit une « société commerciale », les fonds qu’elle détient sont considérés comme des deniers publics au regard du Code pénal congolais, ce qui implique que les infractions commises à leur égard (détournement, abus de biens sociaux, etc.) sont susceptibles d’engager la responsabilité pénale du dirigeant au titre de la gestion de fonds publics[59]. Tout mandataire qui utilise ces fonds à des fins personnelles ou pour des tiers s’expose à des peines de prison allant de 5 à 20 ans[60].
2. L’abus de biens sociaux et la corruption
Le droit OHADA punit spécifiquement l’usage des biens, du crédit ou des pouvoirs de la société à des fins contraires aux intérêts de celle-ci[61]. Si un directeur général favorise ses propres entreprises ou celles de ses proches dans l’attribution des marchés de la société, il tombe sous le coup de sanctions pénales allant de l’amende à l’emprisonnement [62].
3. La confiscation des biens
En plus de la prison, la justice peut ordonner la confiscation de tous les biens acquis grâce au produit de la mégestion[63]. Cette sanction vise à décourager l’enrichissement illicite au détriment des entreprises de l’État.
Bien que l’arsenal répressif soit complet sur le papier, son application concrète dans le secteur du portefeuille de l’État se heurte à des réalités de terrain qui en limitent souvent la portée dissuasive.
D. L’EFFECTIVITE DES SANCTIONS ET DES DEFIS DE L’IMPUNITE
1. La politisation de la fonction de mandataire public : un obstacle à l’effectivité des sanctions
Le premier obstacle à l’effectivité des sanctions est la politisation quasi systématique de la fonction de mandataire public. Étant donné que les dirigeants sont nommés par Ordonnance présidentielle, leur mise en cause judiciaire dépend souvent d’un arbitrage politique préalable. Il n’est pas rare que des rapports d’audit accablants de l’IGF ou de la Cour des Comptes restent sans suite judiciaire immédiate par manque de « feu vert » politique[64].
Cette situation entretient un sentiment d’impunité qui fragilise la moralité publique. De plus, la justice pénale congolaise manque parfois d’experts en criminalité financière complexe, ce qui entraîne des lenteurs procédurales ou des relaxes faute de preuves techniques suffisantes, transformant ainsi la sanction en une simple menace théorique.
a. Les conséquences de la politisation de la fonction de mandataire public
La politisation de la fonction de mandataire public a des conséquences graves :
– Elle crée un sentiment d’impunité qui encourage les comportements déviants ;
– Elle fragilise la moralité publique et la confiance des citoyens dans les institutions ;
– Elle empêche la justice de fonctionner de manière indépendante et impartiale.
b. Les solutions pour dépolitiser la fonction de mandataire public
Pour dépolitiser la fonction de mandataire public, il est nécessaire de mettre en place les mesures suivantes :
– Instaurer un processus de nomination transparent et basé sur des critères objectifs ;
– Renforcer l’indépendance de la justice et des institutions de contrôle ;
– Mettre en place des mécanismes de protection des lanceurs d’alerte ;
– Renforcer la capacité des services de renseignement financier et de la justice à traiter les affaires de criminalité financière complexe.
c. La nécessité de renforcer la capacité de la justice pénale congolaise
La justice pénale congolaise doit renforcer sa capacité à traiter les affaires de criminalité financière complexe. Cela nécessite :
– La formation d’experts en criminalité financière ;
– L’amélioration des mécanismes de collecte et d’analyse des preuves ;
– La mise en place de procédures accélérées pour les affaires de corruption et de malversation.
2. Le défi de la sanction patrimoniale : une nécessité pour la réparation du préjudice
Le second défi majeur auquel est confronté le droit congolais en matière de gestion des entreprises du portefeuille est celui de la sanction patrimoniale. En effet, l’objectif d’une condamnation pour mégestion est double : punir le coupable, mais surtout, désintéresser l’entreprise lésée. Or, la récupération des fonds détournés ou des biens mal acquis reste un exercice périlleux.
Les mandataires fautifs utilisent souvent des mécanismes sophistiqués de dissimulation, tels que les prête-noms, les sociétés écrans, les comptes à l’étranger, qui rendent l’exécution des saisies très difficile. En conséquence, même si un mandataire est condamné à une peine de prison, l’entreprise du portefeuille récupère rarement les sommes spoliées. Cette situation est d’autant plus préoccupante qu’elle crée un sentiment d’impunité et encourage les comportements déviants.
Pour remédier à cette situation, il est essentiel de renforcer la coopération entre les services de renseignement financier et la justice. Cela nécessite une amélioration des mécanismes de traçabilité des fonds, de gel des avoirs et de coopération internationale en matière de recouvrement d’avoirs. La mise en place d’un cadre juridique efficace pour la confiscation des biens mal acquis et la coopération avec les institutions financières internationales pourraient contribuer à rendre la sanction patrimoniale plus effective.
a. Les enjeux de la sanction patrimoniale
La sanction patrimoniale est un élément essentiel de la politique de lutte contre la corruption et la malversation. Elle vise à priver les auteurs de ces infractions des avantages patrimoniaux qu’ils ont obtenus de manière illicite. La sanction patrimoniale a un double objectif :
– Punir le coupable en lui retirant les avantages qu’il a obtenus de manière illicite ;
– Réparer le préjudice subi par l’entreprise lésée en lui permettant de récupérer les sommes spoliées.
b. Les obstacles à la sanction patrimoniale
Les obstacles à la sanction patrimoniale sont nombreux et variés. Les principaux obstacles sont :
– La complexité des mécanismes de dissimulation utilisés par les mandataires fautifs ;
– La difficulté de traçabilité des fonds ;
– La coopération internationale limitée en matière de recouvrement d’avoirs ;
– L’absence d’un cadre juridique efficace pour la confiscation des biens mal acquis.
c. Les solutions pour renforcer la sanction patrimoniale
Pour renforcer la sanction patrimoniale, il est nécessaire de mettre en place les mesures suivantes :
– Améliorer les mécanismes de traçabilité des fonds ;
– Renforcer la coopération internationale en matière de recouvrement d’avoirs ;
– Mettre en place un cadre juridique efficace pour la confiscation des biens mal acquis ;
– Renforcer la coopération entre les services de renseignement financier et la justice.
CONCLUSION
Au terme de cette analyse, il apparaît que le pouvoir de contrôle et de gestion des entreprises du portefeuille en République Démocratique du Congo repose sur un équilibre subtil entre le droit privé des affaires et les impératifs de la puissance publique. La réforme de 2008 a constitué un progrès significatif en substituant une gestion managériale, inspirée du modèle de l’OHADA, à une administration publique antérieurement sclérosée. Cette autonomie nouvelle confère aux mandataires publics les outils nécessaires pour transformer ces entreprises en véritables leviers de croissance économique, dotés d’un patrimoine propre et d’une liberté de décision accrue.
Cependant, cette liberté de gestion n’est pas une fin en soi ; elle trouve son contrepoids indispensable dans un arsenal de contrôle de plus en plus sophistiqué. De la surveillance technique des commissaires aux comptes à la « patrouille financière » de l’Inspection Générale des Finances, en passant par le regard politique du Parlement et la rigueur juridictionnelle de la Cour des Comptes, l’État actionnaire a multiplié les verrous pour protéger le patrimoine de la Nation. Le message du législateur est clair : le mandataire public est un gestionnaire responsable qui doit rendre des comptes, sous peine de sanctions civiles, politiques ou pénales sévères.
Le véritable défi pour l’avenir de la gouvernance en RDC ne réside plus dans la création de nouveaux textes, mais dans l’effectivité de ceux qui existent. La lutte contre l’impunité, la dépolitisation des nominations et la professionnalisation des organes de contrôle sont les conditions sine qua non pour que l’entreprise du portefeuille ne soit plus perçue comme une charge pour le Trésor public, mais comme un moteur de souveraineté économique. En définitive, c’est dans la rigueur du binôme « Gestion-Responsabilité » que se jouera la réussite de la transformation économique du pays, faisant de l’intérêt social la seule boussole des capitaines d’industrie de l’État.
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