Participation gratuite de l’État dans l’actionnariat des sociétés minières d’exploitations : analyse détaillée du point d de l’article 71 du Code minier
Par Vinny Mbombo
Avocat près la Cour d’appel de Kinshasa/Gombe
INTRODUCTION
Les gites des substances minérales constituent l’essence du droit minier et les activités minières procèdent, de ce fait, de leur existence et aux fins de leur mise en valeur au profit de l’homme et de l’humanité. De ce fait, le constituant congolais a institué et consacré la souveraineté permanente de l’Etat sur le sol et le sous-sol en énonçant, à l’article 9 de la Constitution du 18 février 2006 telle que modifiée à ce jour dans certains de ses articles, le principe général de la propriété sur les mines.
Le législateur foncier, lui, dispose sur l’exclusivité, l’inaliénabilité et l’imprescriptibilité de la propriété du sol de l’Etat[2]. Le sol et le sous-sol étant des biens, leur appartenance à l’Etat, lui donne droit sur tout ce qui y est enfouit et s’y incorpore naturellement. La propriété d’un bien, prévoit le législateur foncier[3], emporte le droit de disposer d’une chose absolument et exclusivement, sauf les restrictions résultant de la loi et des droits réels appartenant à autrui.
Fort de ces dispositions, plus particulièrement de l’article 6 de la loi foncière qui classifie les mines parmi les immeubles par nature, le législateur minier également attribue la propriété des gites des substances minérales exclusivement à l’Etat.
L’article 3 de la Loi n° 007/2002 du 11 juillet portant Code minier telle que modifiée et complétée par la loi n° 18/001 du 09 mars 2018 (« Code minier ») dispose ce qui suit : ‘’ Les gîtes des substances minérales, y compris les gîtes artificiels, les eaux souterraines et les gîtes géothermiques se trouvant sur la surface du sol ou renfermés dans le sous-sol ou dans les cours d’eaux du territoire national sont la propriété exclusive, inaliénable et imprescriptible de l’État, fondée sur sa souveraineté sur les ressources naturelles.
Toutefois, les titulaires de droit minier ou de carrières d’exploitation acquièrent la propriété des produits marchands en vertu de leur droit.
La propriété des gîtes des substances minérales, y compris les eaux souterraines et les gîtes géothermiques dont question à l’alinéa 1er du présent article constitue un droit immobilier distinct et séparé des droits découlant d’une concession foncière. En aucune manière, le concessionnaire foncier ne peut se prévaloir de son titre pour revendiquer un droit de propriété quelconque sur les gîtes des substances minérales, y compris les eaux souterraines et les gîtes géothermiques que renfermerait sa concession[4]’’.
Cette appropriation par l’Etat des gites des substances minérales remonte à l’Etat Indépendant du Congo, jusqu’à ce jour tel que consacré par et dans divers textes législatifs qui se sont succédés dans le domaine minier.
Le droit de propriété de l’Etat sur les gites des substances minérales soulève un débat sur sa portée. En ce qu’il est très discutable de soutenir que ce droit ait la même portée dans le chef de l’Etat aussi bien lorsque le périmètre n’est couvert par aucun droit minier ou de carrières, qu’en cas d’existence d’un droit minier ou de carrières. Bien plus, le Code minier précise que le droit de propriété de l’Etat sur les gites des substances minérales est « exclusive, inaliénable et imprescriptible ». Cette affirmation impose que l’on s’interroge si la nature réelle du droit dont dispose l’Etat n’est pas proche de la nue-propriété d’autant plus que, par l’inaliénabilité, il est dépourvu d’abusus, c’est-à-dire du droit d’en disposer définitivement. En vertu de son droit de propriété sur le sol et le sous-sol, l’Etat exerce son droit de suite et s’approprie les gites naturels.
L’article 3 du Code minier sus-repris qui confirme la propriété de l’Etat sur les mines, ne reconnait aux particuliers toutefois que le droit de devenir concessionnaire minier. Partant, exclusivement que propriétaire du produit minier extrait ou marchand.
C’est ainsi que l’exploitation des gites des substances minérales est soumise à l’obtention préalable du permis d’exploitation dont les conditions sont fixées spécialement à l’article 71 du Code minier. Perçu comme étant le titre minier qui donne droit à son titulaire d’entreprendre des activités d’exploitation minière dont les produits extraits sont la propriété du titulaire nonobstant la souveraineté permanente de l’Etat sur les gites des substances minérales, le permis d’exploitation accorde à son titulaire un certain nombre de droits miniers, notamment le droit exclusif d’exploitation et de libre disposition des substances pour lesquelles ledit permis a été octroyé, et ce, dans les limites du périmètre attribué et indéfiniment en profondeur ; le droit du renouvellement du permis conformément à la législation minière ; le droit d’extension du permis d’exploitation minière ; le droit d’occupation du périmètre d’exploitation ; le droit de cession du permis d’exploitation et de commercialisation des matières premières ; le droit de renonciation au permis ; le droit à la garantie de stabilité fiscale et de non expropriation ainsi que le droit réel immobilier.
Le législateur minier ne reconnait pas que des droits au titulaire du permis d’exploitation. En effet, il lui impose aussi un certain nombre d’obligations dont la cession des parts sociales ou actions de son capital social à l’Etat et aux personnes physiques de nationalité congolaise à l’octroi du permis requis.
C’est dans cette lancée que le Code minier, relativement à l’actionnariat des titulaires de droits miniers d’exploitation, impose la participation gratuite et non diluable de l’État dans le capital social des titulaires à hauteur de dix pourcent. Cette participation se réalise par la cession que lorsque le permis de recherche est transformé en permis d’exploitation. Il sied de noter que cette obligation de céder des parts sociales ou action du capital à l’Etat n’a pas été instituée pour la première fois par le législateur de 2018. En effet, celui n’en a fait que relever le taux de cinq à dix pourcent. Cette obligation incombait déjà aux sociétés d’exploitations minières avant la réforme intervenue en 2018 et elle ne concerne que l’exploitation minière à grande échelle.
Par ailleurs, l’obtention du permis d’exploitation oblige son titulaire à faire bénéficier l’État d’une participation gratuite non diluable et sans charge. La notion de cession gratuite de la participation au capital social à l’Etat n’existe pas dans l’Acte uniforme relatif au droit de sociétés commerciales et GIE (« AUSCGIE ») et est distincte de celle que ce dernier organise. Ainsi, il sied de réfléchir sur cette participation gratuite, dont la qualification aura des conséquences sur sa nature.
L’octroi du permis d’exploitation est une sorte de distribution par l’Etat de sa richesse en ce que l’exploitation minière à réaliser constitue un appauvrissement du sol et du sous-sol qui appartiennent à l’Etat comme des richesses de son patrimoine. Ainsi, c’est en compensation de cet appauvrissement de son patrimoine que l’Etat a pensé à l’institution de l’obligation de participation gratuite à son bénéfice dans le capital sociale des titulaires des permis d’exploitations.
Cependant, cette obligation de participation gratuite imposée par l’Etat aux titulaires des permis d’exploitations viole en réalité les articles 37 et 38 de l’AUSCGIE qui conditionne la qualité d’associé ou actionnaire à la réalisation réelle et concrète d’un apport, quel qu’il en soit parmi les trois organisés par l’AUSCGIE en son article 40. Cependant, cette violation des articles 37 et 38 de l’AUSCGIE par l’article 71 d du Code minier trouve sa légitimité à l’article 916 de l’AUSCGIE qui prévoit un régime particulier auquel sont soumise certaines sociétés commerciales.
En effet, malgré que les sociétés minières, qui sont des sociétés commerciales de par leur objet, soient régies par l’AUSCGIE, elles bénéficient spécialement et également du régime particulier prévu à l’article 916 de l’AUSCGIE qui dispose :
‘’ Le présent acte uniforme s’applique aux sociétés minières soumises à un régime particulier sous réserve des dispositions législatives ou réglementaires auxquelles elles sont assujetties’’.
Par ailleurs, la participation gratuite de l’État organisée par le législateur minier est soumise au régime de la non-dilution constituant une contradiction au principe de la dilution des actions organisé par l’AUSCGIE en cas d’augmentation du capital social. La non-dilution de la participation gratuite de l’État cautionne le régime particulier auquel les sociétés minières d’exploitations sont soumises. Ainsi, le régime de la participation gratuite de l’État institué par le législateur minier constitue un des critères déterminant du régime particulier des sociétés minières d’exploitations.
Par ailleurs, le législateur minier en imposant l’octroi d’une participation gratuite et non diluable à l’État, notamment comme condition d’établissement et de délivrance du Certificat d’exploitation, preuve du droit minier d’exploitation obtenu, en fixe, différemment au législateur communautaire, les modalités de réalisation de telle sorte que sans cette cession le droit octroyé sera frappé de déchéance.
Le fait générateur de la participation gratuite de l’Etat n’est pas la constitution de la société, ce qui renverrait à la régularité de la constitution de celle-ci, mais bien la demande de transformation/octroi du droit d’exploitation ou encore le transfert du permis d’exploitation par la cession ou par la transmission. D’autre part, la participation gratuite de l’Etat dans le capital social de la société minière d’exploitation n’est pas exigible au moment de la création de la société même si cette dernière a pour objet social les activités minières d’exploitations, telles que définies au point 2 de l’article premier du Code minier, mais est exigible à l’octroi du permis d’exploitation par l’autorité compétente mais avant l’établissement et la délivrance du Certificat d’exploitation par le CAMI.
Il est question dans les lignes qui suivent, dans un premier point, d’analyser les modalités de principe et conditions requises pour acquérir la qualité d’associé ou actionnaire dans une société commerciale telles qu’organisées par le législateur communautaire Ohada (I), ce premier point sera suivi de celui relatif à la participation gratuite de l’État dans le capital social de la société commerciale d’exploitation minière comme exception au principe d’apport consacré par le législateur communautaire, en mettant en relief les éléments de justification de sa soumission au régime exceptionnel, des faits générateurs ainsi que de l’exigibilité de la participation gratuite de l’Etat (II) puis viendra une brève conclusion.
I. Prise de participation dans le capital social d’une société : modalités de principe
Dans le contexte de la présente réflexion, nous entendons par prise de participation dans le capital social le fait de devenir associé ou actionnaire dans une société commerciale en réalisant un apport en vue de la constitution dudit capital social. Et nous situons ladite prise de participation au capital social dans une société en deux temps, soit lors de la création de la société soit en cours de l’existence de celle-ci.
En principe, en droit communautaire de sociétés commerciales[5], tous les associés ou actionnaires doivent contribuer à la formation du capital social et recevoir, en contrepartie, des titres émis par la société.
Le législateur communautaire à l’article 37 de l’AUSCGIE dispose comme suit :
‘’Chaque associé doit faire l’apport à la société. Chaque associé est débiteur envers la société de tout ce qu’il s’est obligé à lui apporter en numéraire, en nature ou en industrie.[6]’’
Il ressort de cette disposition de l’AUSCGIE que pour être associé ou actionnaire dans une société commerciale, il faut en principe effectuer un apport en vue de la constitution du capital social en contrepartie de la remise de parts sociales ou actions et ce, soit lors de la création de la société soit en cours d’existence de la société.
L’article 38 de l’AUSCGIE prévoit :
‘’ En contrepartie de leurs apports, les associés reçoivent des titres émis par la société, tels que définis à l’article 51 ci-après.[7]’’
L’article 51 de l’AUSCGIE, lui, dispose à son tour :
‘’ La société émet des titres sociaux en contrepartie des apports faits par les associés. Ils représentent les droits des associés et sont dénommés actions dans les sociétés par actions et parts sociales dans autres sociétés.[8]’’
En réalité, ce que reçoit en contrepartie l’associé qui réalise un apport c’est des droits sociaux[9].
A ce propos, l’article 63 alinéa 1 du même AUSCGIE dispose qu’ :
‘’En contrepartie des apports, la société rémunère l’apporteur par des titres sociaux, pour une valeur égale à celles des apports[10].’’
C’est donc l’ensemble des apports des associés ou actionnaires qui constituent le capital social de la société. Notons que les apports, qui constituent le capital social, forment aussi l’assise financière de la société[11] mais n’est sont pas seules composantes de l’actif de la société. Sauf, à se situer au moment même de la constitution ou de la création de la société. Le capital social est un élément de crédibilité de la société vis-à-vis de tiers et de ses partenaires. C’est une sorte de gage spécialement pour les partenaires de la société.
Nous l’avons évoqué ci-haut, en contrepartie de son apport en vue de la constitution du capital social, l’associé ou l’actionnaire reçoit des droits sociaux par la détention de parts sociales ou actions lui conférant un certain nombre de droit[12] dont celui de :
- participer activement à la vie sociale de la société ;
- percevoir une quote-part des bénéfices réalisés par la société, lorsque leur distribution a été décidée ;
- percevoir une quotité de l’actif net de la société lors de leur répartition, en cas de dissolution et/ou dans l’hypothèse de la réduction du capital social de la société.
Le législateur communautaire à l’article 40 de l’AUSCGIE[13] organise et distingue exhaustivement trois types d’apports qui participent à la formation du capital social. Ces trois types d’apport sont entre autres : l’apport en numéraire (I.1) ; l’apport en nature (I.2) et l’apport en industrie (I.3).
I.1. L’Apport en numéraire :
N’ayant reçu aucune définition légale, nous pouvons définir l’apport en numéraire comme les sommes d’argent apportées par un associé ou par les associés d’une société et intégrées au capital social soit en vue de la constitution de cette dernière, soit en vue de l’augmentation du capital social. Simplement, l’apport en numéraire consiste en la mise à disposition de la société d’une somme d’argent.
Il se matérialise sous diverses modalités :
A. L’apport (véritable) en numéraire :
L’apport véritable en numéraire consiste en la mise à disposition définitive d’une somme d’argent au bénéfice exclusif de la société. Il confère à celui qui le réalise la qualité d’associé et en contrepartie il reçoit des droits sociaux comme nous l’avons bien décrit plus haut. Traditionnellement, l’apport en numéraire suppose une mise à disposition réelle et non symbolique.
Les apports en numéraire doivent être libérés intégralement lors de la constitution de la société ou, dans une société anonyme (« SA »), soit en intégralité soit en plusieurs tranches[14]. Il faut ici préciser que les apports en numéraire doivent être libérés du quart au moins de leur valeur nominale dans les SA[15]. Pour toutes les formes de sociétés, en cas de retard dans les versements, les sommes restant dues à la société porte de plein droit intérêt au taux légal en vigueur dans l’Etat membre concerné, à compter du jour où le versement aurait dû être effectué[16]. En cas de libération du capital social par tranches successives selon les stipulations statutaires spécifiques, il conviendra de tenir compte, pour la computation des intérêts de retard, de la date de l’appel de capital adressé par les dirigeants de la société et de l’éventuel délai de versement octroyé aux associés par cet appel[17].
S’agissant des apports en numéraire, il convient de distinguer les deux phases de sa réalisation. Ces deux étapes sont :
- La phase de souscription : C’est l’étape où l’on prend l’engagement ferme d’apporter tel montant en vue de la constitution de la société. En cette phase, le souscripteur s’engage à faire un apport déterminé. A ce stade, le souscripteur est débiteur de la société.
- La phase de libération ou d’exécution : A cette phase, le souscripteur qui avait pris l’engagement d’apporter un montant chiffré à la société, le met effectivement à la disposition de la société. L’associé libère l’apport qu’il a préalablement souscrit. Si le contractant ne s’exécute pas, il sera débiteur de dommages et intérêts, avec possibilité d’intérêt moratoire.
Notons que c’est au moment de la souscription que le souscripteur acquiert la qualité d’associé ou d’actionnaire.
B. L’avance en compte courant ou l’apport en compte courant :
L’avance en compte courant peut être aussi appelée « faux apport ». Cette expression occulte en fait un prêt consentie à la société par l’associé. C’est une réalité ou un mécanisme qui permet à un associé de porter une double casquette, celle d’associé et celle de prêteur.
C’est une situation assez fréquente que l’on rencontre notamment dans les petites sociétés. C’est intéressant pour la société et pour l’associé. C’est surtout très avantagé pour l’associé car il va se faire rémunérer par les intérêts.
En effet, l’associé en tant que prêteur est un contractant de la société, il devient créancier de celle-ci. Cela permet notamment à l’associé prêteur de demander à n’importe quel moment le remboursement de ses avances. Cependant, l’avance en compte courant met la société dans une telle précarité qui peut lui être pénible.
C’est ainsi que très souvent, la société conclue une convention déblocage avec l’associé-prêteur par laquelle, ce dernier accepte de limiter son droit en remboursement de telle sorte, l’avance en compte courant ressemble à la situation d’un apport en numéraire, on parle dans ce cas d’apport en compte courant.
I.2. L’Apport en nature :
Un associé ou un actionnaire peut effectuer un apport en nature en transférant à la société des droits réels ou personnels correspondant aux biens apportés et/ou par la mise à disposition effective des biens sur lesquels portent ces droits. Dans chaque type de société, les apports en nature sont libérés intégralement lors de la constitution. Dans certains cas, la valeur des apports doit être déterminée par un commissaire aux apports[18].
Il n’est pas question d’apporter de l’argent mais un bien qui sera affecté dans le commerce.
L’apport en nature connait différentes catégories :
A. L’Apport en propriété :
C’est la propriété du bien qui est transféré à la société. C’est une sorte d’échange bien (propriété) contre parts sociales ou actions. Il s’agit du transfert de la pleine propriété. Ça ressemble aussi à une vente avec cette différence, qu’il n’y a pas de prix en contrepartie, mais des droits sociaux par la détention des parts sociales ou actions.
L’article 46 de l’AUSCGIE dispose que l’apporteur est garant envers la société comme un vendeur envers son acheteur. L’apporteur doit garantir la société contre toute éviction et contre les vices cachés.
B. L’Apport en jouissance :
L’apport en jouissance consiste au transfert du droit d’usager du bien à la société par l’associé ou l’actionnaire qui en reste propriétaire. Il n’en confère que la jouissance à la société pour une durée déterminée à l’issue de laquelle c’est droit doit être renouvelé.
Contrairement à l’apport en pleine propriété, l’apport en jouissance ressemble à un contrat de bail.
A ce sujet, il ressort de l’article 47 de l’AUSCGIE que l’apporteur en jouissance est garant envers la société comme un bailleur envers son prêteur.
I.3. L’Apport en industrie :
L’apport en industrie consiste à mettre son savoir-faire, ses compétences ou son travail au service de la société. Contrairement à l’apport en numéraire ou en nature, l’associé n’apporte pas un bien matériel, mais des qualités ou qualifications professionnelles. Dans ce type d’apport, l’associé sera un travailleur, il exécutera pour la société un travail en contrepartie des parts et actions à recevoir.
L’apporteur en industrie rendra service, apportera ses connaissances, son talent, sa notoriété à l’activité de la société. L’apport en industrie n’est pas confondre avec le contrat de travail qui implique une subordination juridique verticale et le travail qu’apporte cet apporteur en industrie dans la société est fourni de façon indépendante, sur un pied d’égalité et de façon horizontale.
C’est un apport qui n’a pas de réalité concrète. Il n’a pas d’existence matérielle, il ne se réalise que de manière successive et il n’est participe pas à la formation du capital social.
A la différence des droits sociaux octroyés à l’apporteur en numéraire, ou en nature, les droits sociaux de l’apporteur en industrie ne sont pas cessibles à des tiers. Ce type d’apport impose également à celui qui le réalise une obligation négative qui consiste à ne pas faire concurrence à la société. Il s’agit de l’interdiction d’exercer pour son compte ou pour une autre société une activité analogue. Cette obligation n’existe pas pour les autres apports.
Notons, enfin, que l’apport en industrie n’est pas envisageable dans les sociétés par actions.
II. Participation sans apport de l’État dans le capital social de la société minière d’exploitation : exception au principe
Alors que l’article 37 de l’AUSCGIE soumet l’acquisition de la qualité d’associé ou d’actionnaire à la souscription et la réalisation concrète d’apport, quel qu’il en soit, en vue de la formation du capital social, le législateur minier, lui, impose à toute société minière requérante du permis d’exploitation à octroyer à l’Etat, sans apport de ce dernier, une participation dans son capital social à hauteur de dix pourcent au moment de la demande de transformation de son permis des recherches en permis d’exploitation.
C’est ce qui ressort de la lecture de l’article 71 point d du Code minier qui détermine les conditions de transformation du permis des recherches en permis d’exploitation. Ce texte de l’article 71 point d particulièrement du Code minier prévoit que :
‘’L’octroi du Permis d’Exploitation est subordonné aux conditions suivantes dans le chef du requérant : (…)
- céder à l’État 10 % des parts ou actions constitutives du capital social de la société requérante. Ces parts sont libres de toutes charges et non diluables ;
(…).[19]’’
Cette obligation que le législateur minier impose à toute requérante, qui est une société commerciale, du permis d’exploitation de céder sans contrepartie à l’Etat une quotité d’actions ou parts constituant son capital social est une dérogation au principe issu de l’AUSCGIE qui régit les sociétés commerciales.
En effet, cette dérogation prévue par le législateur minier par rapport au principe de participation au capital social par la souscription et la réalisation d’un apport institué par le législateur communautaire dans l’AUSCGIE, trouve sa justification à l’alinéa premier de l’article 916 de l’AUSCGIE qui dispose :
‘’ Le présent Acte uniforme s’applique aux sociétés soumises à un régime particulier sous réserve des dispositions légales ou réglementaires auxquelles elles sont assujetties[20].
Cette participation dans le capital social de la requérante sans souscription ni réalisation d’apport par l’Etat peut être qualifiée de gracieuse. Ceci voudrait dire que l’Etat participe gracieusement, mieux gratuitement au capital social de la société requérante en tant qu’associé ou actionnaire. A notre sens, le législateur ne devrait pas parler de cession des parts sociales ou actions mais d’octroi des dividendes prioritaires d’une proportionnalité de dix pourcent des parts sociales ou actions du capital social.
C’est dans cette optique que le Professeur Cim’s MULUNGULUNGU note :
‘’ En réalité, l’attribution gratuite au profit de l’Etat des titres sociaux dans les sociétés d’exploitation minière constitue une survivance de la rente économique traditionnellement versée au souverain en raison de sa propriété exclusive ou de sa souveraineté sur les richesses nationales du sol et du sous-sol.[21]’’
Ne serait-il pas convenable et cohérent de considérer juridiquement la participation gratuite comme un apport en nature atténuée ?
Il ressort de ces deux dispositions législatives, minière et communautaire, sus indiquées qu’au moment de la demande d’octroi du permis d’exploitation, la requérante devra octroyer gratuitement une participation à hauteur de dix pourcent, actions ou parts de son capital social à l’État propriétaire des gites des substances minières.
Par ailleurs, nous estimons que cette notion de participation gratuite, non définie par le législateur minier mais définie par le législateur communautaire, constitue une maladresse langagière de la part du législateur minier. En effet, il ne s’agit que des actions attribuées gratuitement à l’État propriétaire des gites des substances minières.
Opinant dans le même sens, dans le commentaire du point d de l’article 71 du Code minier, G. SAKATA écrit :
‘’ Cependant, le point d du présent article n’est pas exempt de critiques. En consacrant que les 10% des parts ou actions sont constitutives du capital social, le législateur se méprend parce qu’en réalité, l’État ne fait apport ni en numéraire ni en nature, sinon quelle en serait l’évaluation ? Par conséquent, son apport ne devait pas être considéré comme concourant à la formation du capital social. La cession devrait être vue comme une mise à disposition du sol et sous-sol, propriété exclusive et inaliénable de l’État congolais au profit du titulaire donnant lieu à l’attribution de titres sociaux et ouvrant droit au vote et au partage des bénéfices.[22]’’
L’AUSCGIE, en son article 626-1, aborde l’attribution gratuite d’actions en renvoyant à une autre réalité.
Le mécanisme et le régime d’attribution des actions gratuites diffèrent selon qu’il s’agit de celle organisée par le législateur minier ou du législateur communautaire.
Il se pose aussi un problème de terminologie lorsque le législateur minier exige à la société requérante du droit minier d’exploitation de céder à l’Etat dix pourcent de son capital social, pendant que la société requérante n’est pas propriétaire des parts ou actions constituant son capital social, lesquelles appartiennent aux associés ou actionnaires qui ont participés à la formation du capital social de la société constituée par eux. Nous en convenons que c’est une façon indirecte pour le législateur minier de s’adresser aux associés ou actionnaires qui, en réalité, sont détenteurs et propriétaires des parts et actions constitutives du capital social. Chaque associé ou actionnaire devant concourir à la constitution de dix pourcent des parts ou actions à céder proportionnellement à la participation de chacun, le législateur minier devrait bien préciser et clarifier ces mécanismes dans la loi afin d’éluder toute confusion.
Dans le présent point nous aborderons successivement la question de la participation gratuite de l’État dans le capital social de la société minière d’exploitation en brossant les éléments de justification de sa soumission au régime particulier d’une société commerciale (II.1) puis les faits générateurs et l’exigibilité de la participation gratuite de l’État (II.2).
II.1. Éléments de justification d’assujettissement de la société minière d’exploitation au régime particulier de l’AUSCGIE
- Distinction des régimes de participation gratuite prévue dans la législation minière et dans la législation communautaire de l’AUSCGIE
Constituant une notion non définie par le législateur minier, la participation gratuite se manifeste par l’attribution ou la cession gratuite d’actions ou parts sociales au profit de l’État par la société requérante du droit minier d’exploitation. C’est une obligation qui incombe à la requérante au moment de la demande d’octroi du droit minier d’exploitation.
En effet, dès que le titulaire du permis de recherche entame la procédure de transformation de son permis de recherche en permis d’exploitation, il s’engage à céder à l’État sans contrepartie une participera à hauteur de dix pourcent libre de toutes charges et non diluable une fois que le permis demandé sera octroyé.
Ce mode d’attribution gratuite des parts sociales ou actions à l’État par le titulaire du droit minier d’exploitation constitue une particularité et une spécificité qui le distingue de l’attribution gratuite des actions[23] prévues et organisée par l’article 621 de l’AUSCGIE, non seulement de par sa procédure d’octroi, des bénéficiaires des actions mais aussi des conséquences liées aux actions attribuées gratuitement ainsi que du type de société concernée. En effet, Contrairement à ce que prévoit le législateur minier, l’attribution gratuite d’actions aux salariés constitue une décision facultative autorisée par l’assemblée générale extraordinaire, sur rapport du Conseil d’administration ou de l’Administrateur Général, selon le cas, et sur rapport spécial du commissaire aux comptes[24]. Par conséquent, elle ne peut être attribuée, dans les sociétés anonymes, qu’aux salariés et dirigeants sociaux[25], excluant d’office, l’État-actionnaire en sa qualité de membre du Conseil d’administration, des bénéficiaires d’actions attribuées gratuitement selon l’AUSCGIE. Par ailleurs, l’attribution gratuite des actions organisée par le législateur communautaire dans l’AUSCGIE n’est envisageable que dans la société anonyme, alors que l’attribution gratuite des parts sociales ou actions à l’Etat prévue et organisée par le législateur minier s’applique indistinctement dans tout type des sociétés organisées par le législateur communautaire dans son AUSCGIE.
Ce n’est que concernant la limitation du quantum de la participation attribuée gratuitement que le législateur minier rejoint la position du législateur communautaire. En effet, à l’instar du législateur minier, le législateur communautaire limite aussi, au deuxième alinéa de l’article 626-1 de l’AUSCGIE, à dix pourcent du capital social le quantum des actions à attribuer gratuitement aux salariés personnes physiques.
Un autre point de distinction entre l’attribution gratuite des parts sociales et actions à l’Etat organisée et prévue par le législateur minier et celle des actions aux salariés personnes physiques organisée et prévue par le législateur communautaire se situe au niveau de la durée d’existence desdites parts sociales ou actions attribuées gratuitement. En effet, le législateur minier soumet les parts sociales ou actions à attribuer à l’Etat par la requérante du droit minier d’exploitation au régime d’incessibilité durant toute la vie de la requérante du permis d’exploitation et crée, de ce fait, une obligation de conservation pérenne de ladite participation au capital social. En revanche, pour le législateur communautaire, la clause d’inaliénabilité affectant les actions gratuites de l’État ne sont valables que si elles prévoient une interdiction d’une durée inférieure ou égale à dix ans et qu’elles soient justifiées par un motif sérieux et légitime[26].
Un autre point de distinction est la non dilution de la participation gratuite de l’État, prévue par le législateur minier, en cas d’augmentation du capital social. Ceci constitue une dérogation au principe de la dilution des actions de facto prévue par le législateur communautaire en cas d’augmentation du capital social.
Ce sont, donc, toutes ces différentes dérogations qui assujettissent les sociétés minières d’exploitation au régime particulier prévu par le législateur communautaire dans l’AUSCGIE. Il pourrait s’avérer aisé de soutenir que la participation accordée gratuitement par la société minière d’exploitation à l’État résulte d’un apport en nature[27] que réaliserait l’Etat du faite de sa propriété exclusive. En effet, d’après la législation minière le permis d’exploitation a pour nature juridique un droit réel immobilier ou mobilier dont la mise à disposition a pour contrepartie la participation dite gratuite.
L’intelligence derrière cette disposition est que l’octroi par l’État du droit d’exploitation lui donne droit, en contrepartie de sa richesse distribuée et du fait de l’appauvrissement de son sol et sous-sol, à l’attribution d’une participation qu’il a fixé à hauteur de dix pourcent du capital social et ce, même si le législateur ne l’a pas expressément dit, pendant toute la durée de vie de la mine objet du permis d’exploitation. Nous pensons que de lege ferenda l’Etat doit le dire comme ci-avant.
Néanmoins, ce qui peut être considéré comme apport en nature, par l’octroi du permis d’exploitation, mieux de la richesse distribuée et de l’appauvrissement du sol et sous-sol de l’Etat, devrait, pour remplir les critères d’un apport en nature selon les vœux de l’AUSCGIE en son article 400, au moins faire l’objet d’une évaluation préalable, laquelle évaluation devra être contrôlée par un commissaire aux apports[28].
A ce propos, le législateur communautaire renchérit à l’article 401 de l’AUSCGIE qui dispose :
‘’ Le commissaire aux apports élabore, sous sa responsabilité, un rapport qui décrit chacun des apports et/ou des avantages particuliers, en indique la valeur, précise le mode d’évaluation retenu et les raisons de ce choix, établit que la valeur des apports et/ou avantages particuliers correspond au moins à la valeur du nominal des actions à émettre. En cas d’impossibilité d’établir la valeur des avantages particuliers, le commissaire aux apports en apprécie la consistance et les incidences sur la situation des actionnaires[29].’’
Or, dans la pratique du domaine minier, aucune évaluation des ressources naturelles enfouies dans le sol et le sous-sol du périmètre du permis d’exploitation n’est réalisée ni par l’Etat lui-même, ni par le commissaire aux apports afin de déterminer sa valeur exacte et réelle. Par ricochet, cet état des choses rend dubitatif la qualification juridique de la participation gratuite de l’État comme étant la contrepartie d’un apport en nature résultant de l’octroi du droit d’exploiter son sous-sol.
Par ailleurs, la participation gratuite de l’Etat ne pourra être qualifiée logiquement d’apport en nature que lorsque le législateur minier envisagera et instituera l’obligation d’évaluation, même formelle, des ressources minières dans les limites du périmètre du permis d’exploitation, par le commissaire aux apports.
II.2. Faits générateurs et exigibilité de la participation gratuite de l’Etat
La participation gratuite de l’Etat s’apprécie non pas au moment de la constitution de la société, ce qui renverrait à la régularité de la constitution de celle-ci, d’ailleurs tel n’est pas l’objet de la présente réflexion, mais bien au moment de la demande de transformation/octroi du droit d’exploitation (A), notons que la participation gratuite de l’Etat dans le capital social de la société minière d’exploitation n’est pas exigible au moment de la création de la société même si cette dernière a pour objet social les activités minières d’exploitations, telles que définies au point 2 de l’article premier du Code minier, mais est exigible après l’octroi du permis d’exploitation par l’autorité compétente mais avant l’établissement et la délivrance du Certificat d’exploitation par le CAMI (B).
A. Faits générateurs de la participation gratuite de l’Etat
Dans la cadre de cette réflexion, nous entendons par fait générateur l’événement ou la procédure qui crée dans chef de la requérante du permis d’exploitation l’obligation de faire participer gratuitement l’Etat dans son actionnariat à concurrence de dix pourcent de celui-ci. Nous l’avons évoqué précédemment, la participation gratuite de dix pourcent du capital social n’est due que par le titulaire d’un permis d’exploitation qui ne s’acquiert que soit par la transformation du permis de recherches en permis d’exploitation, soit par l’acquisition par le procédé de la cession du permis d’exploitation ou encore par la transmission du permis d’exploitation. Ceci dit, le fait générateur de la participation gratuite de l’Etat dont question est à considérer à l’octroi/transformation du permis d’exploitation (1°) et au transfert du permis d’exploitation par la cession ou la transmission (2°).
1° L’octroi du permis d’exploitation (transformation du permis de recherche en permis d’exploitation)
Le principe est que le droit minier d’exploitation s’acquiert par la transformation du permis de recherches en permis d’exploitation. Ceci dit, le Permis d’Exploitation n’est accordé qu’au titulaire d’un permis de recherches qui aura rempli les conditions fixées pour ce faire.
En effet, tout titulaire d’un permis de recherche mène ses activités dans l’optique de découvrir un gisement quantifiable et exploitable comme finalité des travaux de recherche. En d’autres termes, toute activité de recherche minière a pour but ultime la découverte d’un gisement quantifiable et économiquement exploitable. Une fois le gisement trouvé et les travaux de recherche clos, le titulaire du permis de recherche est tenu, avant d’entamer tous travaux d’exploitation du gisement trouvé et quantifié, d’obtenir la transformation de celui-ci en permis d’exploitation en introduisant une demande suivant les dispositions des articles 35, 37, 69, 70 et 71 du Code minier.
Parmi les conditions posées en vue de l’octroi du permis d’exploitation, le législateur minier dispose, notamment à l’article 71-d du code minier, que le requérant est tenu de céder à l’Etat dix pourcent des parts ou actions de son capital social. Lesquelles parts ou actions, nous l’avons dit précédemment, sont libres de toute charge et non diluable.
Nous pensons légitimement que l’obligation édictée par l’article 71 du Code minier sur l’octroi du permis d’exploitation s’impose également au demandeur d’un permis d’exploitation des rejets. Pour la simple raison qu’en ce qui concerne les conditions d’octroi du permis d’exploitation des rejets, le Législateur renvoie notamment à l’article 71 du Code minier qui édicte les conditions d’octroi/transformation du permis d’exploitation.
2° L’acquisition du permis d’exploitation par cession ou transmission
Exceptionnellement, le permis d’exploitation s’acquiert aussi par voie de mutation de ce dernier soit par la cession de celui, soit la transmission de ce dernier.
- La cession
Le Code minier sans définir la cession en donne les éléments de qualification. L’article 182 dispose que la cession peut être partielle ou totale, définitive et irrévocable dès son endossement par l’autorité compétente et enfin elle est onéreuse.
Ainsi, partant de ces éléments avancés par le Code minier, nous pouvons définir la cession en droit minier comme étant le transfert partiel ou total du permis d’exploitation par son titulaire à une personne morale de droit congolais éligible audit droit, définitivement et irrévocablement une fois ledit transfert approuvé par l’autorité compétente contre un prix convenu librement entre eux sous réserve de vérification par le CAMI.
Entant que cessionnaire du permis d’exploitation, celui-ci se trouve assujetti quasiment aux mêmes conditions que celles du demandeur initial du permis d’exploitation[30]. Spécialement la condition de cession de dix pourcent du capital social à l’Etat mais ce, uniquement dans l’hypothèse où le titulaire cédant n’avait pas satisfait à cette obligation de l’article 71 d du Code minier. L’on peut noter à ce propos que l’obligation de cession de dix pourcent du capital social est l’accessoire qui suit le principal qu’est le permis d’exploitation de telle sort qu’à chaque fois celui-ci est transféré, la cession de dix pourcent doit être observée. En d’autres termes, chaque fois que le permis d’exploitation change de titulaire, la cession de dix pourcent devient exigible.
C’est dans cet ordre d’idée que l’article 182 dispose en son deuxième alinéa :
‘’L’acte de cession contient le prix du transfert du droit ainsi que l’engagement du cessionnaire à assumer toutes les obligations du titulaire vis-à-vis de l’État qui découlent du droit de recherches ou d’exploitation, notamment celui de céder à l’État les parts ou actions prévues au littera d de l’article 71 du présent Code[31].‘’
Commentant cette disposition, le Professeur Cim’s MULUNGULUNGU note :
‘’Avec la modification de ce texte de loi, l’acte de cession doit désormais contenir non seulement le prix de transfert du droit, mais encore l’engagement du cessionnaire à assumer toutes les obligations du titulaire vis-à-vis de l’État qui découlent du droit de recherches ou d’exploitation, notamment celui de céder à l’État 10 % des parts ou actions constitutives du capital social du cessionnaire, tel que prévu à l’article 71, littera d, de ce texte de loi.[32]’’
- La transmission
La transmission peut avoir lieu en cas de fusion. La personne en faveur de laquelle la transmission est faite doit préalablement être une personne éligible à la détention du droit minier d’exploitation.
Au vœu de l’article 187 du Code minier, les droits miniers sont susceptibles de transmission en tout ou en partie en vertu d’un contrat de fusion.
Cette disposition qui énumère les causes de transmission du permis d’exploitation, cite maladroitement et confusément le mot « décès » à la place du mot « dissolution » qui se justifie le mieux dans le contexte actuel du Code minier et de l’AUSCGIE.
En effet, il y a lieu de relever que sous l’égide du Code minier de 2002 dont la modification est intervenue en 2018, d’une part que la personne physique était éligible à la détention des droits miniers, et d’autre part, lorsque le permis de recherche était détenu par une personne physique, la transformation en permis d’exploitation intervenait sans que la requérante, personne physique ne soit tenue à l’obligation de l’article 71 point d, c’est-à-dire de cession gratuite de dix pourcent des parts sociales ou parts du capital social à l’Etat.
Cette particularité s’expliquait au fait que le partage du patrimoine des particuliers (personne physique) avec l’Etat n’est pas possible en droit congolais. Aussi, avant l’adhésion de la RDC à l’OHADA, il n’était pas légalement possible aux personnes physiques de créer des sociétés unipersonnelles dotées d’un capital social susceptible de modification notamment par la voie de cession des parts sociales.
Cependant, la modification du Code minier intervenue en 2018 n’a pas pris le soin de reformuler cet article 187 afin de supprimer le mot « décès » pour le remplacer par le mot « dissolution ». Puisqu’à l’état actuel de la législation minière le maintien du mot décès est aux antipodes de l’éligibilité aux droits miniers à laquelle sont exclues les personnes physiques. Ces dernières étant inéligibles aux droits miniers. L’article 5 de l’AUSCGIE prévoyant la possibilité de la création d’une société unipersonnelle par une seule personne physique en qualité d’associé unique, le remplacement du terme « décès » par celui de « dissolution » aurait tout son sens.
A ce propos, commentant cet article 187, Garry SAKATA écrit :
‘’ La cause de décès dans le cadre d’une société unipersonnelle invoquée pour justifier la transmission n’est pas convaincante. En effet, le décès d’un associé unique de la société unipersonnelle entraîne dissolution et liquidation de ladite société (article 201 alinéa 4 de l’acte uniforme sur le droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique).
L’hypothèse de la transmission pour la société unipersonnelle conviendrait mieux si l’associé unique est une personne morale et non pas une personne physique. Dans ce cas, le concept de décès utilisé par le législateur est inapproprié. Il aurait pu utiliser le concept « dissolution ».
C’est le ministre des Mines qui approuve l’acte de transmission du droit minier ou de carrière. Cette compétence est dévolue au ministre provincial des mines uniquement pour les matériaux de construction à usage courant.[34]’’
Cela étant, Toute société unipersonnelles requérante du permis d’exploitation est aussi tenue à l’obligation de cession de la participation sans contrepartie de l’Etat à hauteur de dix pourcent (10%) de son capital social. Avec comme conséquence, la fin de l’unipersonnalité et la transformation de la société en société pluripersonnelle avec au moins deux associés ou actionnaires dont l’Etat cessionnaire à titre gratuit.
La procédure et les conditions y relatives restent la même qu’en matière de cession.
Que ce soit dans le cas de l’octroi/transformation ou de l’acquisition transfert (cession et/ou transmission), la tenue d’assemblée générale extraordinaire est impérative pour non seulement constater et approuver de la cession des parts sociales ou actions requises mais aussi pour modifier les statuts sociaux afin de constater l’entrée de l’Etat au capital social du titulaire du permis d’exploitation octroyé, cédé ou transmis.
Contrairement au titulaire du permis d’exploitation et du permis d’exploitation des rejets, le titulaire du permis d’exploitation de la petite mine n’est pas soumis à l’obligation de cession de la participation gratuite à l’Etat. Le permis d’exploitation de la petite mine est soumis à une obligation différente liée à l’actionnariat ou participation au capital social.
En effet, il ressort de la lecture combinée des articles 104 alinéa 2 du Code minier et 206 du Règlement minier que pour ce type de droit minier l’obligation relative à la composition et la détention de l’actionnariat ne s’impose que dans l’hypothèse où toute personne de nationalité étrangère désirait d’obtenir un permis d’exploitation de petite mine. Dans ce cas, celle-ci devra créer une société de droit congolais en association avec une ou plusieurs personnes de nationalité congolaise dont la participation ne peut être inférieure à vingt-cinq pourcent (25 %) du capital social.
Dans son commentaire de l’article 104 104 du Code minier Cim’s MULUNGULUNGU note :
‘’ L’accès à l’exploitation de petite mine est en principe réservé aux personnes de droit congolais. C’est ainsi qu’il est fait obligation à toute personne morale de droit étranger, rappelons-le, qui veut se livrer à l’exploitation de petite mine, de devoir créer une société de droit congolais en association avec une ou plusieurs personnes de nationalité congolaise dont la participation ne peut être inférieure à 25 % du capital social.
Il convient de souligner que le littera d de l’article 71 de ce texte de loi ne s’applique pas au requérant d’un PEPM, c’est-à-dire qu’il n’est pas tenu de céder à l’État congolais 10 % de ses parts ou actions constitutives du capital social. C’est ce que dispose l’alinéa 1 de l’article 206 206 du Règlement Minier relatif aux conditions d’octroi du PEPM[35].’’
B. Exigibilité de la participation gratuite de l’Etat
Il ressort logiquement des développements supra que la participation de l’Etat n’est pas exigible lors de la demande de transformation/octroi du permis d’exploitation mais bien après la transformation/octroi effectif du permis d’exploitation par l’autorité compétente. Autrement dit, une fois le droit minier d’exploitation formellement accordé.
Il sied de noter que l’obligation de cession de dix pourcent des parts sociales ou actions du capital social n’est pas due en considération du nombre des titres détenus mais bien du fait du titulaire, de telle sorte qu’une société titulaire de plus d’un permis de recherches n’aura pas à céder à l’Etat dix pourcent des parts sociales ou actions de son capital social à chaque demande de transformation de ses permis des recherches en permis d’exploitation, car la cession de dix pourcent au bénéfice de l’Etat intervenue lors de la première demande d’octroi suffit et couvre toutes les transformations postérieures. A telle enseigne que le CAMI constatera et considérera la cession de la participation intervenue au moment de la toute première demande d’octroi du permis d’exploitation.
- Mécanisme de cession effective de la participation gratuite à l’Etat
Il ressort de l’article 144 du Règlement minier que l’obligation de cession de dix pourcent des parts sociales ou actions constitutives du capital social se concrétise au moment de l’introduction de la demande d’octroi/transformation du permis d’exploitation. Au vœu de cet article lorsque le titulaire du permis de recherches dont il en demande transformation, annexe à sa demande une déclaration notariée de cession à l’Etat de dix pourcent des parts ou actions de son capital social, laquelle déclaration doit être établie par l’organe légalement compétent de la société requérante. A l’absence de la déclaration notariée de cession la demande de transformation sera déclarée irrecevable par le CAMI et la requérante invitée à la compléter à son dossier de demande.
La déclaration de cession dont question comprend, dans sa partie finale, une requête tendant à demander à l’Etat cessionnaire d’apporter les précisions sur la personne publique qui va acquérir les parts ou les actions lui cédées, la date de la première rencontre sur la question de la cession ainsi que les personnes mandatées par l’Etat à cette rencontre.
Une fois le permis d’exploitation accordé ou mieux encore le permis de recherche transformé formellement en permis d’exploitation, son titulaire devra diligenter deux procédures majeures afin de faire aboutir la cession de dix pourcent des parts ou actions dont déclaration a été faite lors du dépôt de la demande d’octroi/transformation en vue d’éviter la caducité du permis d’exploitation ainsi octroyé. Il s’agit donc de :
- la tenue d’une assemblée générale extraordinaire sur la cession effective de la participation à l’Etat :
Dans le trente (30) jours à dater de la notification d’octroi/transformation du permis d’exploitation, le titulaire doit parfaire la cession dont déclaration avait été faite avant l’octroi/transformation.
Le dernier alinéa de l’article 156 du Règlement minier dispose :
‘’ (…) La notification précise également la date limite pour le paiement de cette somme et pour la cession à l’Etat de 10% des parts ou actions du capital social du requérant personne morale. Le délai limite sera de trente jours ouvrables après la date de la décision définitive d’octroi[36].’’
L’article 158 du même Règlement renchérit en disposant :
‘’ Avant la date limite indiquée dans la notification de la décision définitive d’octroi du Permis d’Exploitation, le titulaire du Permis d’Exploitation et ses associes ou actionnaires procèdent a la cession de 10% des parts ou actions du capital social à l’Etat[37].’’
Il en découle qu’une fois le titulaire notifié de l’octroi/transformation de son permis d’exploitation, ce dernier se doit, dans un délai de trente jours, convoquer une assemblée générale extraordinaire afin de parachever la cession de la participation gratuite de l’Etat. C’est-à-dire, muer la déclaration notariée de cession gratuite signée par l’organe compétent de gestion au moment de l’introduction de la demande de l’octroi/transformation en résolution prise et adoptée par les associés ou actionnaires dans un procès-verbal d’assemblée générale extraordinaire qui est l’acte qui constate et atteste la volonté collective des associés ou actionnaires.
- La modification de la déclaration au RCCM afin d’intégrer juridiquement l’Etat dans l’actionnariat de la société :
Le législateur minier fait de la cession effective et réelle un préalable à l’établissement et la délivrance du certificat d’exploitation du permis octroyé par l’autorité compétente.
En effet, pour rendre plus contraignant cette obligation jusqu’à sa satisfaction complète, le législateur ne se limite pas qu’à imposer au titulaire du permis d’exploitation la ténue d’une assemblée générale extraordinaire aux fins de constater sur procès-verbal la résolution collective et irrévocable de cession de dix pourcent du capital social par les associés ou actionnaires mais va plus loin en exigeant la présentation ainsi que le dépôt de la déclaration au RCCM modifiée subséquemment à la cession et sanctionnant définitivement celle-ci. Sans présentation et dépôt, auprès du CAMI, de la déclaration au RCCM modifiée aucun établissement ni aucune délivrance du certificat d’exploitation constatant le droit d’exploitation accordé n’est possible.
Ceci ressort de l’article 160 du Règlement minier qui dispose en ces termes :
‘’ Sur présentation par le requérant du récépissé ou de la quittance de paiement des droits superficiaires prorata temporis par carre pour la 1ere année de validité du Permis d’Exploitation et des preuves de cession de 10% des parts ou actions du capital social a l’Etat, le Cadastre Minier central délivre au titulaire du Permis d’Exploitation le Certificat d’Exploitation (…)[38].’’
Cette preuve de cession dont parle cet article n’est rien d’autre que la déclaration au RCCM modifiée subséquemment à la cession effective après la ténue de l’assemblée générale extraordinaire.
Par ricochet, les statuts de la société titulaire du permis d’exploitation octroyé seront modifiés pour tenir compte de la nouvelle configuration de l’actionnariat avec l’intégration de l’Etat cessionnaire gratuit.
Notons-le, le non-respect de cette exigence expose le permis d’exploitation régulièrement octroyé à la caducité, tel qu’il ressort de l’article 159 du Règlement minier qui dispose :
‘’ Si, à l’expiration de la date limite indiquée dans la notification de la décision définitive d’octroi du Permis d’Exploitation, le requérant n’a pas payé le montant des droits superficiaires prorata temporis par carre pour la première année de validité du Permis d’Exploitation, conformément au dernier alinéa de l’article 47 du Code minier ou n’a pas procédé à la cession à l’Etat de 10% des parts ou actions du capital social de la société, le Permis d’Exploitation devient d’office caduc.
Dans ce cas, le Cadastre Minier central prend le lendemain de la date limite de paiement desdits droits superficiaires ou de cession des parts ou actions susvisées les mesures suivantes :
- enregistrer sur la fiche technique de la demande et dans le cahier d’enregistrement général, la caducité du Permis d’Exploitation pour non-paiement des droits superficiaires prorata temporis par carre ou pour défaut de cession de 10% des parts ou actions du capital social à l’Etat ;
- radier l’inscription du Permis d’Exploitation dans le registre des droits octroyés ;
- radier le report du périmètre d’exploitation sur la carte de retombes minières[39].’’
- Gestion de la participation gratuite de l’Etat
L’article 144 du Règlement minier précédemment analysé dispose en son second alinéa ce qui suit :
‘’ La partie finale de l’acte d’engagement comprend une requête tendant à demander à l’Etat congolais d’apporter les précisions sur :
- la personne publique qui va acquérir les parts ou les actions ;
- la date de la première rencontre sur la question de cession des parts ou des actions de la société;
- les personnes physiques mandatées par l’Etat congolais à cette rencontre. (…)[40]’’
Il ressort des dispositions de cet alinéa que la requérante du permis d’exploitation qui prend l’engagement de céder à l’Etat une participation gratuite à hauteur de dix pourcent de son capital social, une fois le permis d’exploitation demandé lui octroyé, formule dans le même acte d’engagement une demande à l’Etat aux fins de lui déterminer notamment la personne publique qui sera appelée à détenir pour son compte la participation gratuitement cédée.
Fort malheureusement, il s’observe dans la pratique très fréquemment que l’Etat, dans sa réaction aux actes d’engagement de cession, ne se limite qu’à désigner la personne physique devant le représenter dans la société requérante du permis d’exploitation en lui confiant la mission d’acquérir et détenir que le législateur a réservé à une personne publique. Or tel n’est pas le vœu du législateur dans cet alinéa. La personne publique dans cette acception s’entend de toute entité créée par l’Etat et dotée d’une personnalité juridique en vue de la réalisation d’un service public quel qu’il en soit le caractère.
En effet, pour le législateur il est question, d’une part, que l’Etat désigne, dans sa réponse à l’acte d’engagement de cession gratuite de dix pourcent par la requérante, prioritairement et utilement la personne publique à qui la cession gratuite devra effectivement être opérée pour son compte, laquelle personne publique acquerra et détiendra également pour l’Etat. D’autre part, l’Etat, dans sa réponse, doit secondairement fixer une date en vue de formaliser la cession gratuite mais aussi et subsidiairement designer nommément son mandataire personne physique non pas appelée à représenter l’Etat en tant qu’actionnaire ou associé dans la société mais uniquement pour représenter l’Etat à la réunion de formalisation de la cession de la participation gratuite qui sera acquise et détenue par la personne publique désignée d’une part et non la personne physique appelée à représenter l’Etat à la réunion de formalisation de la cession.
Ceci précisé, il convient de noter que la personne physique qui sera mandatée n’aura pour mission spécifique et exclusive de veiller à ce que la cession intervienne au bénéfice de l’Etat par le biais de la personne publique désignée par l’Etat, en apportant, nous pensons utilement, ses actes de société si c’est une société commerciale ou son décret de création si c’est un établissement.
L’ordonnance n° 22/003/ du 07 janvier 2022 fixant les attributions des ministères telle que modifiée à ce jour confie au Ministère du Portefeuille comme missions principales la gestion des entreprises publiques ainsi que des participations étatiques.
Le Ministère du Portefeuille est de ce fait responsable de l’administration, de la gestion et de la rentabilisation des actifs détenus par l’État dans le secteur des entreprises. Il gère également l’acquisition et le maintien des participations de l’État dans les sociétés d’économie mixte et autres entités.
Par ricochet, c’est donc au Ministre ayant le portefeuille dans ses attributions que la demande dont question à l’alinéa 2 de l’article 144 du Règlement minier doit être adressée pour le compte de l’Etat.
CONCLUSION
Dans la présente étude, nous nous étions assigné comme mission l’analyse de l’obligation de cession de dix pourcent des parts sociales ou actions à l’Etat par la société minière titulaire du droit minier d’exploitation, obligation prévue à l’article 71 point d du Code minier. Nous avons ressorti de l’analyse des dispositions de cet article que l’Etat en propriétaire exclusif du sol et du sous-sol a institué cette obligation comme un mécanisme de réappropriation de la richesse de son sol et sous-sol concédé aux particuliers.
Nous avons relevé que l’octroi du permis d’exploitation est une sorte de distribution par l’Etat de sa richesse en ce que l’exploitation minière à réaliser constitue un appauvrissement de son sol et sous-sol comme des richesses de son patrimoine. Ainsi, c’est en compensation de cet appauvrissement de son patrimoine que l’Etat a institué l’obligation de cession d’une participation gratuite de dix pourcent à son bénéfice dans le capital sociale des titulaires des permis d’exploitations.
Nous avons aussi noté que cette obligation de participation gratuite imposée par l’Etat aux titulaires des permis d’exploitations viole en réalité les articles 37 et 38 de l’AUSCGIE qui conditionne la qualité d’associé ou actionnaire à la réalisation réelle et concrète d’un apport, quel qu’il en soit parmi les trois organisés par l’AUSCGIE en son article 40. Mais que cette violation des articles 37 et 38 de l’AUSCGIE par l’article 71 d du Code minier trouve sa légitimité à l’article 916 de l’AUSCGIE qui prévoit un régime particulier auquel sont soumise certaines sociétés commerciales.
Nous avons noté que le régime juridique de prise de participation gratuite de l’État dans l’actionnariat diffère du régime prévu dans l’AUSCGIE. N’étant pas clairement définit par le législateur minier, il est quel que peu difficile de déterminer sa qualification juridique.
En réalité, cette obligation de l’article 71 d renvoie à l’attribution gratuite et prioritaire des dividendes à l’Etat à concurrence de dix pourcent du capital social de la société titulaire du permis d’exploitation. L’Etat n’ayant réalisé réellement aucun apport, le législateur dans son entendement ne vise que l’attribution gratuite et prioritaire des dividendes à l’Etat en récompense de l’appauvrissement de son sol et sous-sol du fait des activités d’exploitation minière.
L’obligation d’octroi de la participation gratuite à l’Etat ne résulte pas de la constitution de la société mais de la demande de transformation/octroi du droit d’exploitation et du transfert de ce droit si cette condition n’avait pas été remplie au moment de l’octroi du permis d’exploitation. Par ailleurs, l’obligation de cession gratuite de dix pourcent du capital social de l’Etat est exigible après l’octroi du permis d’exploitation par le Ministre ayant les mines dans ses attributions mais avant l’établissement et la délivrance du Certificat d’exploitation par le CAMI.
Quid des sociétés titulaires des permis d’exploitations obtenus avant l’entrée en vigueur du Code minier de 2018 ? La question juridique que l’on se pose consiste à savoir si le titulaire d’un permis d’exploitation obtenu avant la modification du Code minier en 2018 est aussi soumis à l’obligation de l’article 71 d du Code minier révisé ? Et si, depuis l’entrée en vigueur dudit Code, pareil titulaire est tenu de se conformer à toutes ses dispositions spécialement son article 71 d relatif à la cession à l’Etat de dix pourcent des parts sociales ou actions constitutives du capital social, dans la mesure où l’article 342 alinéa 1er du Code minier de 2018 dispose :
‘’ Les dispositions de la présente loi sont d’application immédiate à l’ensemble des titulaires des droits miniers valides à la date de son entrée en vigueur’’.
Il y a lieu de relever que les dispositions de l’article 71 dans leur intégralité sont appelées à recevoir application immédiate en vertu de l’article 342 alinéa 1er concerne respectivement les sociétés minières titulaires ou requérantes du permis d’exploitation.
Ceci implique que tout titulaire du permis d’exploitation, obtenu avant l’entrée en vigueur du Code minier de 2018, a l’obligation depuis la promulgation dudit code de se conformer à toutes ses dispositions spécialement son l’article 71 d relatif à la cession de dix pourcent des parts sociales ou actions du capital social à l’Etat.
BIBLIOGRAPHIE
- Textes officiels :
- Acte Uniforme révisé relatif au Droit de sociétés commerciales et du Groupement d’Intérêt Economique adopté le 30/01/2014 à Ouagadougou.
- Constitution de la République démocratique du Congo modifiée par la loi n° 11/002 du 20 janvier 2011 portant révision de certains articles de la Constitution de la République démocratique du Congo du 18 février 2006, JORDC, 5e année, numéro spécial, 5 février 2011.
- Loi n°73-021 du 20 juillet 1973 portant régime général des biens, régime foncier et immobilier et régime des sûretés, telle que modifiée et complétée par la loi n° 80-008 du 18 juillet 1980
- Loi n° 007/2002 du 11 juillet portant Code minier telle que modifiée et complétée par la loi n° 18/001 du 09 mars 2018, JORDC, 58e année, numéro spécial, 3 mai 2018.
- Décret n° 038/2003 du 26 mars 2003 portant règlement minier tel que modifié et complété par la loi n° 18/024 du 8 juin 2018, JORDC, 44e année, numéro spécial, 12 juin 2018.
2. Ouvrages :
- Alioune DIEYE, Régime juridique des sociétés commerciales et du GIE dans l’espace OHADA (acte uniforme sur le droit des sociétés commerciales et du GIE révisé en 2014), 4e éd. 2014.
- Boris MARTOR, Nanette PILKINGTON, David SELLERS et Sébastien THOUVENOT, Le droit uniforme africain des affaires issu de l’Ohada, LexisNexis Litec, 2e Ed.
- CHEVALLIER, De la propriété des mines, Paris, 1876.
- Dom J.-P., l’attribution gratuite d’actions, Bull. Joly Sociétés 2005.
- KABWE SABWA, Héribert. Droit minier en République Démocratique du Congo. Genève, évolution et perspective, Bruxelles, Bruylant, 2019.
- MUKENDI WAFWANA, Emery. Le Droit minier, Principes de gestion du domaine minier, vol. 1, Bruxelles, Juricongo-Bruylant, 2005.
- MULUNGULUNGU NACHINDA Cim’s, Code minier commenté et annoté, édition Académia, 2021.
- MUPANDE KAPWA, Jean-Félix et al. (dir.), Code minier révisé et annoté de la République Démocratique du Congo, Bruxelles, Bruylant, 2020.
- Plantin S., l’attribution d’actions gratuites, une alternative séduisante aux plans de stock-option, JCPE 2005.
- SAKATA M. Tawab, G., Code Minier Expliqué, Analyse systématique et croisée avec le Règlement Minier, Ed. Académia, 2022.
- Timothée NSEKI NZALABATU, Le droit minier congolais, Edilivre, 2020.
- Traité et actes uniformes commentés et annotés, Juriscope 2016.
