Le bonus de signature et le pas de porte en droit minier : contribution à l’étude de la valorisation juridique et financière des gisements miniers de l’État

Le bonus de signature et le pas de porte en droit minier congolais :
Contribution à l’étude de la valorisation juridique et financière des gisements miniers de l’État

Par Belau P. Djodji
Avocat

Résumé

La réforme du Code minier de la République démocratique du Congo opérée par la Loi n° 18/001 du 9 mars 2018 a profondément renouvelé le régime juridique applicable à la valorisation des ressources minérales appartenant à l’État. Parmi les innovations introduites figure la consécration légale de deux mécanismes financiers dont la proximité terminologique et économique entretient une certaine confusion : le bonus de signature et le pas de porte.

Le premier est défini comme une rémunération non remboursable exigée par l’État au titre du droit d’accès à un gisement étudié, documenté ou travaillé appartenant à l’État, dans le cadre d’une procédure d’appel d’offres.

Le second est qualifié de taxe non remboursable destinée à rémunérer les efforts initialement consentis ou fournis par l’État ou par une entreprise minière de son portefeuille pour découvrir ou mettre en valeur un gisement.

Le Code minier organise en outre un régime particulier lorsque le gisement a été étudié, documenté ou travaillé par une société commerciale appartenant à l’État, en attribuant à celle-ci l’intégralité du pas de porte.

L’étude démontre que, malgré leur proximité fonctionnelle, ces deux mécanismes ne procèdent ni du même fondement conceptuel ni nécessairement de la même logique économique. Le bonus de signature se rattache principalement à la valeur juridique du droit d’accès au gisement, tandis que le pas de porte exprime la volonté du législateur de capter et de rémunérer la valeur économique résultant des efforts publics ou parapublics ayant contribué à révéler le potentiel minier du sous-sol.

L’article s’interroge enfin sur l’articulation de ces deux prélèvements, sur leur éventuel cumul et sur les exigences de qualification qui devraient gouverner la rédaction des conventions minières conclues entre l’État, les entreprises publiques et les investisseurs privés.

Introduction

Le droit minier contemporain ne peut plus être réduit à la seule organisation juridique de l’extraction des substances minérales.

À mesure que les ressources naturelles acquièrent une importance stratégique croissante dans les économies nationales, la question essentielle n’est plus uniquement celle de savoir qui peut exploiter le sous-sol, mais également celle de déterminer dans quelles conditions économiques et juridiques la valeur du patrimoine minier national peut être transférée, partagée ou captée.

Cette problématique revêt une importance singulière en République démocratique du Congo.

La richesse exceptionnelle de son sous-sol place l’État dans une position particulière : il demeure juridiquement dépositaire du patrimoine minéral national, tout en ayant besoin de capitaux, de technologies, de compétences et de capacités industrielles privées pour transformer le potentiel géologique en richesse effectivement produite.

Il existe ainsi, en matière minière, une rencontre permanente entre deux réalités.

D’une part, la souveraineté permanente de l’État sur ses ressources naturelles. D’autre part, la nécessité économique d’attirer l’investissement privé capable de transformer ces ressources en production, en emplois, en infrastructures et en recettes publiques.

Le droit minier devient dès lors le lieu de négociation de cette tension entre souveraineté et investissement. C’est dans cette perspective que doit être appréhendée la réforme introduite par la Loi n° 18/001 du 9 mars 2018 modifiant et complétant la Loi n°007/2002 du 11 juillet 2002 portant Code minier.

Parmi les innovations de cette réforme figure la consécration de mécanismes destinés à valoriser les gisements ayant déjà fait l’objet d’études, de documentation ou de travaux de la part de l’État ou de ses entreprises minières. Le législateur a notamment consacré les notions de bonus de signature et de pas de porte. Le Code minier les inscrit expressément parmi les prélèvements applicables aux activités minières au profit du pouvoir central.

La proximité des deux notions est cependant susceptible d’entretenir une confusion. Le bonus de signature et le pas de porte interviennent tous deux dans le contexte de l’accès à des gisements dont la connaissance et la valeur ont déjà été partiellement constituées. Mais le droit positif ne les confond pas.

L’article 1er point 5 bis du Code minier définit le bonus de signature comme une rémunération non remboursable exigée par l’État et acceptée par le sollicitant au titre du droit d’accès, lors de la procédure d’appel d’offres, pour un gisement étudié, documenté ou travaillé appartenant à l’État.

Le même article, au point 36 bis, définit séparément le pas de porte comme une taxe non remboursable perçue par l’État, en cas d’appel d’offres, en rémunération des efforts initialement consentis ou fournis par l’État ou une entreprise minière de son portefeuille pour découvrir un gisement considéré comme étudié, documenté et travaillé ou un gisement repris par l’État après extinction d’un droit minier d’exploitation.

Cette distinction textuelle appelle une interrogation doctrinale fondamentale : Quelle est, en droit minier congolais, la véritable différence entre le bonus de signature et le pas de porte, et comment ces deux mécanismes doivent-ils être articulés dans les opérations d’attribution et de valorisation des gisements appartenant à l’État ?

La question n’est pas purement sémantique.

Elle intéresse directement la détermination de l’assiette des paiements dus par l’investisseur, l’identification de leur bénéficiaire, leur qualification fiscale ou contractuelle, leur éventuel cumul et, plus largement, la protection de la valeur économique du patrimoine minier public.

La présente étude soutient que le bonus de signature et le pas de porte constituent deux mécanismes juridiquement distincts, quoiqu’économiquement contigus, dont la différence essentielle réside dans la fonction que chacun remplit dans le processus de valorisation du gisement.

Le premier se rapporte au droit d’accès à l’actif minier. Le second se rapporte davantage à la rémunération de la valeur préalablement créée ou révélée par les efforts de l’État ou de son entreprise minière.

L’analyse de cette distinction suppose d’examiner successivement leur fondement juridique, leur fonction économique, leur régime financier ainsi que les difficultés relatives à leur articulation.

I. La consécration légale de deux mécanismes de valorisation du patrimoine minier

A. Le bonus de signature : la valeur juridique du droit d’accès

Le bonus de signature occupe une place particulière dans l’économie du Code minier. Le législateur le définit comme une rémunération « non remboursable » exigée par l’État au titre du droit d’accès au gisement, lorsque celui-ci fait l’objet d’une procédure d’appel d’offres. Trois éléments doivent être relevés. Le premier est son caractère non remboursable, le deuxième tient à son rattachement au droit d’accès et le troisième réside dans son origine étatique.

Le bonus apparaît ainsi comme la contrepartie financière attachée à l’avantage juridique conféré au candidat retenu par l’appel d’offres.

Il ne rémunère donc pas directement la production minière. Il intervient en amont de celle-ci. Cette caractéristique permet de le distinguer de la redevance minière, dont le fait générateur est lié à la production et à la commercialisation des produits miniers.

Le bonus de signature appartient ainsi à une catégorie particulière de prélèvements qui permettent à l’État de capter une partie de la valeur économique d’un projet avant même la phase productive.

Le législateur reconnaît en quelque sorte que l’accès à un actif minier présentant un degré de connaissance géologique avancé possède déjà une valeur économique susceptible d’être monétisée.

B. Le pas de porte : la rémunération de l’effort minier antérieur

Le pas de porte repose sur une logique différente. L’article 1er, point 36 bis du Code minier le qualifie de taxe non remboursable perçue en rémunération des efforts initialement consentis ou fournis par l’État ou par une entreprise minière de son portefeuille.

Cette formulation est juridiquement significative. Elle introduit dans le droit minier une notion de valeur créée en amont de l’exploitation.

Un gisement ne présente pas nécessairement la même valeur économique avant et après les travaux d’exploration, les études géologiques ou la documentation scientifique.

L’information géologique réduit l’incertitude. La réduction de l’incertitude augmente la valeur économique du projet.

Le législateur reconnaît ainsi implicitement que la connaissance du sous-sol constitue elle-même un actif économique.

Le pas de porte devient alors l’instrument juridique par lequel une partie de cette valeur est captée au moment où le gisement est transféré vers un opérateur appelé à l’exploiter.

II. L’appel d’offres comme mécanisme de révélation de la valeur du gisement

La distinction entre bonus et pas de porte ne peut être comprise indépendamment du régime de l’appel d’offres.

L’article 33 du Code minier organise en effet un régime particulier pour certains gisements étudiés, documentés ou travaillés par l’État.

L’appel d’offres poursuit alors une double fonction.

1. Une fonction de sélection

Il permet à l’État de mettre en concurrence plusieurs investisseurs afin de sélectionner celui dont la proposition répond aux exigences économiques, techniques et financières de l’opération.

Le Règlement minier organise cette procédure et prévoit notamment l’analyse technique et financière des soumissions par la Commission interministérielle d’adjudication.

2. Une fonction de valorisation

L’article 33 bis établit un lien particulièrement intéressant entre la concurrence et la valeur économique du gisement.

Le texte dispose que l’accès à l’exploitation d’un gisement étudié, documenté ou travaillé appartenant à l’État, obtenu par appel d’offres, est conditionné par le versement d’un pas de porte représentant 1 % de la valeur en place du gisement.

Plus remarquable encore, le Code précise que la valeur en place est définie comme le prix obtenu pour le gisement dans le cadre de l’appel d’offres.

Le droit minier congolais établit donc un mécanisme original de révélation de la valeur. La valeur du gisement n’est pas exclusivement déterminée par une expertise administrative. Elle est révélée par la confrontation des offres.

L’appel d’offres devient ainsi à la fois :

• Un mécanisme de sélection de l’investisseur ;
• Un mécanisme de découverte du prix ;
• Un instrument de détermination de l’assiette du pas de porte.

Cette articulation est fondamentale.

Elle traduit une conception moderne de la valorisation des actifs miniers publics : la valeur d’un gisement peut être révélée par le marché lorsque plusieurs opérateurs indépendants sont appelés à se positionner sur son acquisition ou son exploitation.

III. Le pas de porte et la reconnaissance de la valeur créée par l’entreprise publique

L’une des innovations les plus significatives de la réforme de 2018 concerne le traitement réservé aux gisements étudiés, documentés ou travaillés par une société commerciale appartenant à l’État.

L’article 33 bis prévoit expressément que, dans cette hypothèse, le pas de porte revient à 100 % à cette société. Cette règle est particulièrement révélatrice de la philosophie économique du législateur.

Elle distingue implicitement deux patrimoines économiques :

• Le patrimoine minier appartenant à l’État ;
• La valeur économique créée par l’entreprise publique à travers ses travaux.

L’entreprise publique ne constitue donc pas seulement un instrument administratif de gestion du patrimoine minier. Elle peut être considérée comme un acteur économique ayant contribué à la transformation d’un potentiel géologique en actif économiquement valorisable.

Cette distinction est d’autant plus importante que l’entreprise publique peut avoir engagé des ressources considérables dans :

• Les travaux d’exploration ;
• Les études géologiques ;
• Les campagnes de sondage ;
• Les études de faisabilité ;
• La documentation scientifique ;
• Les infrastructures nécessaires à l’accès au gisement.

Le pas de porte devient alors une forme de valorisation patrimoniale de l’effort minier public. Il ne s’agit plus simplement de faire payer l’investisseur parce qu’il entre dans un périmètre minier. Il s’agit de reconnaître que l’actif auquel il accède a déjà fait l’objet d’un processus de transformation économique.

IV. La distinction fonctionnelle entre bonus de signature et pas de porte

La différence entre les deux mécanismes peut être synthétisée autour de deux idées.

Le bonus rémunère principalement l’accès.

Le pas de porte rémunère principalement la valeur préexistante résultant de l’effort minier.

Cette distinction peut être représentée ainsi :

La différence de vocabulaire employée par le législateur n’est donc pas anodine.

Elle traduit deux objets juridiques distincts.

V. La question délicate du cumul

La distinction entre les deux mécanismes soulève immédiatement une question pratique majeure : peuvent-ils être cumulés ?

La réponse ne peut être déduite d’une simple lecture isolée de l’article 33 bis. Le Code minier mentionne expressément le bonus de signature et le pas de porte parmi les prélèvements relevant du régime applicable aux activités minières. L’article 220 bis les énumère séparément.

Cette autonomie textuelle démontre que le législateur ne les considère pas comme une seule et même catégorie.

Elle ne suffit toutefois pas, à elle seule, à établir que toute opération donnant lieu à un appel d’offres entraîne nécessairement le paiement cumulatif des deux.

Une telle conclusion exigerait d’identifier, dans chaque opération :

• Les conditions de l’appel d’offres ;
• Le cahier spécial des charges ;
• Le contenu de l’offre retenue ;
• Le régime légal applicable au gisement ;
• Les éventuelles dispositions réglementaires ;
• Et les stipulations contractuelles.

Cette prudence est particulièrement importante en matière fiscale.

Le principe de légalité des prélèvements impose de distinguer clairement : La dette légale de l’investisseur envers l’État, de la dette contractuelle qu’il pourrait avoir envers une entreprise publique ou un autre partenaire.

Cette distinction est essentielle dans les opérations de joint-venture.

VI. Le pas de porte face aux autres flux financiers miniers

Le pas de porte ne doit pas davantage être confondu avec les autres formes de rémunération susceptibles d’apparaître dans une opération minière.

Il convient notamment de le distinguer :

1. De la redevance minière

La redevance minière est liée à la production minière. Le pas de porte intervient, quant à lui, en amont de l’exploitation.

2. Du dividende

Le dividende rémunère la qualité d’actionnaire. Le pas de porte trouve sa source dans la loi et non dans la qualité d’actionnaire.

3. Du prix de cession

Le prix de cession rémunère le transfert d’un actif ou d’un droit dans le cadre d’une opération juridique déterminée. Le pas de porte constitue un prélèvement légal lié à l’accès à un gisement dans les conditions prévues par le Code.

4. De l’apport en nature

L’apport en nature correspond à une opération de constitution ou d’augmentation du capital social. Il obéit à une logique patrimoniale différente.

5. Du carried interest (rémunération variable liée à la création de valeur par un investissement)

Le carried interest procède d’un mécanisme contractuel ou financier permettant à un partenaire de bénéficier d’une quote-part de la valeur créée par un investissement. Le pas de porte ne dépend pas, en principe, des bénéfices futurs du projet.

Cette clarification est indispensable pour éviter que les conventions minières ne transforment des obligations légales en obligations contractuelles ou, inversement, ne présentent comme des taxes des rémunérations qui relèvent en réalité de la négociation commerciale.

VII. Le pas de porte comme instrument de souveraineté économique

Au-delà de sa dimension technique, le pas de porte révèle une conception particulière de la souveraineté minière. L’État congolais ne se contente plus de conserver la propriété du patrimoine minier. Il cherche également à capter une partie de la valeur créée avant l’exploitation. Cette approche rejoint une conception économique plus large de la souveraineté sur les ressources naturelles.

La souveraineté ne consiste pas uniquement à proclamer que les ressources appartiennent à la collectivité nationale.

Elle implique également la capacité juridique de :

• Connaître le patrimoine géologique ;
• En mesurer la valeur ;
• Organiser son attribution ;
• Sélectionner les investisseurs ;
• Déterminer les conditions économiques de son accès ;
• Et capter une part raisonnable de la rente qui en découle.

Sous cet angle, le pas de porte apparaît comme un instrument de valorisation de la souveraineté. Le véritable actif de l’État n’est donc pas seulement le minerai contenu dans le sous-sol. C’est également l’information géologique qui permet de transformer une hypothèse géologique en opportunité économique.

VIII. L’information géologique comme actif économique

Cette dernière observation permet d’aller plus loin. Le droit minier classique tendait à appréhender l’exploration comme une activité préparatoire à l’exploitation. Une telle conception est aujourd’hui insuffisante.

Dans une économie minière moderne, l’information constitue une valeur. Une donnée géologique fiable peut réduire considérablement le risque d’investissement.

Elle peut permettre :

• De mieux estimer les réserves ;
• De déterminer les méthodes d’exploitation ;
• D’anticiper les coûts ;
• De rechercher des financements ;
• De construire une étude de faisabilité ;
• D’évaluer la rentabilité future du projet.

Ainsi, l’information géologique transforme l’incertitude en valeur économique.

Le pas de porte peut être interprété comme la manifestation juridique de cette réalité. L’État ou l’entreprise publique ayant investi dans la connaissance du sous-sol ne remet donc pas simplement un territoire à l’investisseur.

Il lui transmet implicitement une partie de la connaissance accumulée sur cet actif. Le droit minier congolais cherche, à travers le pas de porte, à monétiser cette valeur.

IX. Les exigences de sécurité juridique dans les conventions minières

La complexité des mécanismes impose une discipline rédactionnelle particulière.

Toute convention portant sur un gisement étudié, documenté ou travaillé devrait identifier avec précision :

1. La base légale de chaque paiement ;
2. La qualification juridique de chaque paiement ;
3. Son bénéficiaire ;
4. Son assiette ;
5. Son taux ;
6. Son fait générateur ;
7. Sa date d’exigibilité ;
8. Son régime fiscal ;
9. Son traitement comptable ;
10. Son éventuel caractère libératoire.

Cette exigence est d’autant plus importante que les contrats miniers impliquant des entreprises publiques peuvent juxtaposer plusieurs flux financiers :

• Paiements légaux ;
• Paiements contractuels ;
• Prix de cession ;
• Apports en capital ;
• Royalties ;
• Dividendes ;
• Pas de porte ;
• Bonus ;
• Frais de développement ;
• Engagements sociaux.

La confusion de ces catégories peut entraîner des conséquences considérables sur la validité, l’exigibilité et la fiscalité des paiements.

Dans une perspective de transparence, l’identification précise de chaque flux participe également à la lisibilité de la rente minière.

L’ITIE-RDC distingue d’ailleurs, dans ses travaux de transparence des revenus extractifs, les bonus, les pas de porte versés à l’État et ceux versés aux entreprises publiques, ainsi que les dividendes revenant aux entreprises publiques.

Cette différenciation confirme l’intérêt pratique d’une qualification rigoureuse des flux.

Conclusion générale

Le bonus de signature et le pas de porte constituent deux instruments révélateurs de l’évolution du droit minier congolais.

Leur apparition dans le Code minier révisé de 2018 traduit une volonté de dépasser une conception exclusivement extractive du droit des ressources naturelles.

Le législateur entend désormais appréhender la valeur minière avant même la production.

Cette évolution est fondamentale.

Le bonus de signature permet à l’État de valoriser économiquement le droit d’accès à un gisement dans le cadre de l’appel d’offres.

Le pas de porte poursuit une finalité plus spécifique : il permet de valoriser les efforts antérieurement consentis par l’État ou par une entreprise minière de son portefeuille pour découvrir, étudier, documenter ou travailler le gisement.

L’article 33 bis donne à cette logique une traduction financière particulièrement nette en fixant le pas de porte à 1 % de la valeur en place, cette dernière étant déterminée par le prix obtenu dans le cadre de l’appel d’offres. Lorsque les travaux ont été réalisés par une société commerciale appartenant à l’État, le législateur attribue à celle-ci l’intégralité du pas de porte.

Il en ressort une proposition doctrinale centrale :

Le pas de porte constitue moins un simple droit d’entrée dans le domaine minier qu’un mécanisme de valorisation juridique de la connaissance et des investissements antérieurement consacrés à la révélation de la valeur économique du sous-sol national.

Cette conception permet de comprendre la logique profonde de la réforme.

La richesse minière ne réside pas seulement dans le minerai.

Elle réside également dans la connaissance du minerai, dans la réduction du risque géologique et dans la transformation progressive d’un potentiel naturel en actif économique.

Dès lors, la question fondamentale du droit minier contemporain n’est plus seulement : « À qui appartient le gisement ? »

Elle devient également : « Qui a contribué à révéler sa valeur, selon quel mécanisme cette valeur est-elle transférée à l’investisseur et quelle part de cette valeur doit revenir à la collectivité ou à l’entreprise publique qui l’a créée ? »

C’est à cette interrogation que le régime du bonus de signature et du pas de porte apporte une réponse encore perfectible, mais juridiquement significative.

Bibliographie sélective

Textes normatifs

• Loi n°007/2002 du 11 juillet 2002 portant Code minier.
• Loi n°18/001 du 9 mars 2018 modifiant et complétant la Loi n°007/2002 du 11 juillet 2002 portant Code minier.
• Décret n°18/024 du 8 juin 2018 portant Règlement minier, Journal officiel, numéro spécial du 12 juin 2018.

Sources institutionnelles

• ITIE-RDC, rapports et données relatives aux revenus extractifs, aux paiements des entreprises publiques et aux flux issus du secteur minier.
• Ministère des Mines de la République démocratique du Congo, documentation réglementaire relative au secteur minier.

Références législatives essentielles

• Code minier, art. 1er, point 5 bis : bonus de signature.
• Code minier, art. 1er, point 36 bis : pas de porte.
• Code minier, art. 33 : appel d’offres.
• Code minier, art. 33 bis : accès à l’exploitation d’un gisement étudié, documenté ou travaillé.
• Code minier, art. 220 : caractère exclusif et exhaustif du régime fiscal, douanier et des recettes applicables aux activités minières.
• Code minier, art. 220 bis : énumération des prélèvements relevant du pouvoir central, parmi lesquels figurent le bonus de signature et le pas de porte.